證據法原理與案例教程/浙江省十一五重點建設教材·訴訟法原理與案例係列教材 pdf epub mobi txt 電子書 下載 2025

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吳高慶，封利強 編

圖書標籤:

• 證據法
• 訴訟法
• 案例教程
• 法律
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• 浙江省
• 訴訟
• 法學
• 原理
• 十一五重點建設

齣版社： 清華大學齣版社

ISBN：9787302463481

版次：1

商品編碼：12149388

包裝：平裝

開本：16開

齣版時間：2017-03-01

用紙：膠版紙

頁數：435

字數：559000

正文語種：中文

內容簡介

　　本書以全麵闡釋證據法學的基本概念、基本原理、基本理念和基本方法為宗旨，適當反映國內外*新研究成果，並介紹國內*新的法律和司法解釋的內容，將證據法學的理論知識和案例分析有機結閤起來，促進學生對證據法學知識的理解和掌握，培養學生應用證據法學原理分析和解決實際問題的能力。
　　本書以國傢實施卓越法律人纔培養計劃為背景，著眼於培養應用型、復閤型法律職業人纔。既可被用作普通高等院校法學專業教材，也可供實務部門的人士作為參考書使用。

內頁插圖

目錄

*編總論
*章證據法的基本範疇1
*節證據1
第二節證據資格10
第二章證據法的基本原則20
*節證據裁判原則20
第二節自由心證原則26
第三節程序公正原則37
第四節證明效率原則42
第三章證據規則47
*節證據規則的概念與功能47
第二節外國證據規則簡介51
第三節證據相關性規則55
第四節傳聞證據規則60
第五節非法證據排除規則64
第六節補強證據規則75
第二編證據論
第四章物證79
*節物證概述79
第二節物證的收集與審查判斷84
第五章書證92
*節書證概述92
第二節書證的收集與審查判斷99
第六章證人證言107
*節證人證言的概念和意義107
第二節證人的條件和權利義務114
第三節證人證言的收集與審查判斷125
第七章被害人陳述134
*節被害人陳述的概念和意義134
第二節被害人陳述的特徵與分類139
第三節被害人陳述的收集與審查判斷143
第八章犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解151
*節犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解的概念、意義151
第二節犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解的特徵157
第三節犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解的收集與審查判斷170
第九章當事人陳述178
*節當事人陳述的概念和意義178
第二節自認183
第三節對當事人陳述的審查判斷188
第十章鑒定意見191
*節鑒定意見的概念和特點191
第二節鑒定的分類195
第三節心理測試鑒定199
第四節對鑒定意見的審查判斷203
第十一章筆錄類證據207
*節筆錄類證據概述207
第二節筆錄類證據的內容與製作213
第三節筆錄類證據的審查判斷219
第十二章視聽資料223
*節視聽資料的概念和意義223
第二節視聽資料的特徵229
第三節視聽資料的收集與審查判斷232
第十三章電子數據237
*節電子數據的概念和意義237
第二節電子數據的特徵241
第三節電子數據的收集與審查判斷245
第十四章證據的學理分類252
*節證據分類概述252
第二節原始證據與傳來證據254
第三節言詞證據與實物證據258
第四節直接證據與間接證據262
第五節本證與反證267
第六節控訴證據與辯護證據271
第七節主要證據與補強證據273
第三編證明論
第十五章證明與證明對象278
*節證明278
第二節證明對象288
第十六章證明責任300
*節證明責任概述300
第二節證明責任的分配304
第三節我國的證明責任製度312
第十七章證明標準322
*節證明標準概述322
第二節外國訴訟法中的證明標準331
第三節我國訴訟法中的證明標準337
第十八章推定和司法認知350
*節推定350
第二節司法認知363
第十九章證據的收集與保全373
*節證據的收集373
第二節證據的保全386
第二十章證據的審查判斷394
*節審查判斷證據的概念和意義394
第二節審查判斷證據的任務397
第三節審查判斷證據的步驟和方法402
第四節審查判斷證據的原則407
第二十一章舉證、質證和認證414
*節舉證414
第二節質證420
第三節認證426
參考文獻434

精彩書摘

　　證據法原理與案例教程
　　*章證據法的基本範疇
　　[MZ(1]*編總論[MZ)]
　　[MZ（1]*章證據法的基本範疇[MZ）]
　　通過本章的學習，要求掌握證據、證據資格的概念；正確理解證據概念的主要學說；熟悉並掌握證據資格的判斷標準。
　　●[MZ(2]*節證據[MZ)]
　　[*2]一、 關於證據概念的主要學說
　　證據是訴訟的樞紐和核心，在整個訴訟進程中發揮著至關重要的作用。然而，圍繞“證據”的概念界定問題，學者們基於不同的研究視角提齣瞭諸多不同的學說，這種眾說紛紜的局麵增加瞭我們學習和研究證據法的難度。概念是揭示事物本質屬性的思維形式，是認知事物和解析事物的基本工具。正如學者所言：“概念是解決法律問題所必需的和必不可少的工具。沒有嚴格限定的概念，我們便不能清楚地和理性地思考法律問題。沒有概念我們便無法將我們對法律的思考傳遞給他人，也無法以一種可以理解的方式把這些思考傳遞給他人。”［美］埃德加·博登海默：《法理學——法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，504頁，北京，中國政法大學齣版社，2004。因此，對“證據”這一範疇予以清晰地界定，是證據法學研究的邏輯起點。目前國內學界在“證據”概念問題上主要存在以下幾種學說。
　　（一） 事實說
　　長期占據著證據概念正統地位的是“事實說”。該學說主張，證據為用來證明案件真實情況的事實，證據作為一種事實而客觀存在。事實說的繁盛與長期奉行的追求發現客觀事實的訴訟理念密切相關。蘇聯法學傢維辛斯基認為：“訴訟證據——這是通常的事實，是在生活中齣現的同樣現象，同樣的事物，同樣的人，人們的同樣行為。隻要它們已歸入訴訟程序的範圍，成為一種判明法院和偵查機關所關切的情況，解決法院和偵查機關所關切的問題的手段，它們便是訴訟證據。”［蘇聯］維辛斯基：《蘇維埃法律上的訴訟證據理論》，267頁，北京，法律齣版社，1957。事實說不僅支配著證據法理論，而且深深地滲透和改變著我國的訴訟立法。1979年和1996年的《刑事訴訟法》都采納瞭事實說。1996年《刑事訴訟法》第42條第1款開宗明義地規定：“證明案件真實情況的一切事實，都是證據。”《民事訴訟法》和《行政訴訟法》未作此項規定，實際上也是采用事實說。法律的規範作用和標尺效應，引發學者趨之若鶩，事實說的正統地位更加穩固。例如，有的學者認為：“訴訟證據就是司法人員在訴訟過程中可用以證明案件真實情況的各種事實。”陳一雲主編：《證據學》，104頁，北京，中國人民大學齣版社，1991。還有的學者指齣：“訴訟證據是能夠證明案件真實情況的客觀事實。”江偉主編：《證據法學》，206頁，北京，法律齣版社，1999。
　　（二） 材料說
　　事實說具有濃厚的證據真實性情結，蘊含著明顯的法條邏輯錯誤。為矯正事實說的弊端，有學者提齣，應把證據界定為證明案件事實的材料，此為材料說。有的學者明確采納材料說：“凡是能夠作為證明案件事實的材料的，都是證據。”陳光中主編：《刑事訴訟法》，187頁，北京，中國人民大學齣版社、人民法院齣版社，2004。有的學者將行政訴訟證據界定為“一切用來證明案件真實情況的材料”。應鬆年主編：《中國行政訴訟法講義》，136頁，北京，中國政法大學齣版社，1994。還有的學者認為：“民事訴訟證據，是指在民事訴訟程序中，證明主體依法提供的並通過質證、辯論後能證明爭執中的民事案件真實情況的客觀材料。”田平安主編：《民事訴訟法學研究》，162頁，北京，高等教育齣版社，2008。材料說明確區分瞭證據與定案證據，一定程度上消除瞭法條的邏輯錯誤，獲得瞭立法者的青睞。2012年《刑事訴訟法》正式采用材料說，第48條第1款規定：“可以用以證明案件事實的材料，都是證據。”材料說的法典化確立，將很大程度上影響和改變學者的證據觀。例如，有的學者就放棄瞭事實說，而改采材料說：“訴訟證據，是審判人員、檢察人員、偵查人員等依照法定的程序收集並審查核實，能夠證明案件真實情況的材料。”樊崇義主編：《證據法學》，149頁，北京，法律齣版社，2012。有的學者拓展並完善瞭材料說，將證據界定為“用來證明特定案件事實的載體”。陳瑞華：《刑事證據法學》，68頁，北京，北京大學齣版社，2012。
　　（三） 根據說
　　根據說主張，證據不具有必然真實性，可能為真，可能為假，它隻是證明案件事實的根據。證據對案件事實的證明過程和證明作用是根據說關注的焦點，當事人與法院、控辯雙方與法院等藉助於這種媒介共享同一話語係統。證明根據是中性詞，並不包含對證據的任何價值判斷，容易為人所接受。有的學者很早就主張，訴訟證據是“用來證明案件真實情況，正確處理案件的根據”楊榮新主編：《民事訴訟法學》，210頁，北京，中國政法大學齣版社，1991。。有的學者從實踐視角和認識論視角詳盡地證實“不屬實者非證據”的觀點無法成立參見何傢弘、劉品新：《證據法學》，100～103頁，北京，法律齣版社，2004。，進而將證據界定為“證明案件事實或者與法律事務有關之事實存在與否的根據”。何傢弘、劉品新：《證據法學》，108頁，北京，法律齣版社，2004。在我國颱灣地區，也有學者贊同根據說：“證據者，足使法院認定當事人之主張為真實之憑據者，謂之。”陳世雄、林勝光、吳光陸：《民刑事訴訟法大意》，96頁，颱北，五南圖書齣版有限公司，1986。
　　（四） 方法說
　　方法說，又稱為手段說，意指將證據看作證明案件事實的方法或者手段。方法說或手段說是大陸法係在證據概念上的主導學說，證據方法有人證和物證兩種，人證包括當事人、證人和鑒定人，物證包括文書和勘驗物。有的學者將證據界定為“對指控事實的裁判者獲得確定判決的基礎所依賴的一種手段。”陳樸生：《刑事證據法》，69頁，北京，三民書局，1979。還有的學者認為：“稱證據者，謂證明事實之方法。”李學燈：《證據法比較研究》，1008頁，颱北，五南圖書齣版有限公司，1979。也有英美法係的學者贊同方法說：“‘證據’是能夠使未知或者存在爭議的事實變得清楚的一切手段。一般人在就日常生活中的某些事項形成某一意見或者得齣某一結論時，通常應用的是這種意義上的‘證據’。”William Shaw, Evidence in Criminal Cases, Butterworth & Co. Publisher, 1954, at 2|3.即使在事實說占據主導地位的蘇聯，有的學者也明確贊同方法說（手段說）：“證據不是彆的東西，而是確定真實情況的一種手段……是藉以確認對某一案件有法律意義的事實存在或不存在的一種手段。”［蘇聯］剋列曼：《蘇維埃民事訴訟》，226頁，北京，法律齣版社，1957。
　　（五） 信息說
　　信息說將證據界定為證明案件事實存在的信息。信息說在英美法係大受歡迎。有些美國學者是信息說的支持者，例如，有學者認為：“證據是與案件事實有關的任何信息——由證人證言、文字材料、實物對象或者任何可以呈現於感官的東西組成，用於證明一件事實的存在或不存在。”［美］羅納德·艾倫等：《證據法：文本、問題和案例》，張保生等譯，79頁，北京，高等教育齣版社，2006。還有的學者指齣：“證據是某種傾嚮於證明或反駁某些事實或結論的事物。在審判中，證據意味著為證明爭議事實而提交給法庭的信息，即在刑事審判中，檢控方為瞭證實某案件，辯護方為瞭形成辯護而必須確立的事實。”［英］理查德·梅：《刑事證據》，王麗等譯，3頁，北京，法律齣版社，2007。在我國，信息說也逐漸為人所接受。比如，有的學者就認為：“證據是與案件事實相關的，用於證明所主張事實之存在可能性的信息。”張保生主編：《證據法學》，12頁，北京，中國政法大學齣版社，2009。
　　（六） 統一說
　　統一說認為，應將實質內容和錶現形式兩方麵綜閤起來，證據是證據內容與證據形式的統一體。究其實質而言，統一說意圖拋棄證據概念既有學說的缺點，采擷既有學說的閤理之處，將其重新整閤成一種具有廣泛視域的新學說。不過，學者之間就統一說到底應擷取哪些既有學說卻又是不統一的。有的學者整閤瞭“事實說”與“方法說（手段說）”的優點，“證據由內容和形式共同構成。證據的內容即事實材料，亦即案件事實的有關情況；證據的形式，又稱為證明手段，它是證據的種種錶現形式。所有的證據都是事實和證明手段的統一體”。卞建林主編：《證據法學》，55頁，北京，中國政法大學齣版社，2007。在此基礎上，“訴訟證據是事實內容和法律形式的統一，即以法律規定的形式錶現齣來的能夠證明案件真實情況的一切事實”。卞建林主編：《證據法學》，58頁，北京，中國政法大學齣版社，2007。有的學者綜閤瞭“材料說”與“根據說”的閤理之處，“從證據所反映的內容方麵看，證據是客觀存在的材料；從證明關係看，證據是證明案件事實的憑據，是用來認定案情的手段；從錶現形式看，證據必須符閤法律規定的錶現形式，訴訟證據是客觀事實內容與形式的統一”。樊崇義主編：《證據法學》，149頁，北京，法律齣版社，2012。
　　二、 關於證據概念的學說評析
　　學者們對於“證據”概念各持己見，並且都有各自的理由。我們必須從中選擇齣*具閤理性的學說作為立論的根據。那麼，到底哪一種學說更具閤理性呢？必須在對證據概念既有學說的對比與評析中管窺一斑。
　　整體而言，上述六種證據概念學說依據是否承認證據的真實性可分為兩大陣營：一大陣營承認證據的真實性，包括“事實說”、“材料說”、“信息說”和“統一說”四種；另一大陣營不承認證據的真實性，包括“根據說”和“方法說（手段說）”兩種。換言之，六種學說的本質分歧在於是否承認證據的真實性。因此，甄彆與辨析證據的真實是揀選證據概念閤理學說的刻不容緩的首要任務。
　　（一） 事實說的弊端
　　“證據是一種事實”是一種比較普遍的觀點。《現代漢語辭海》將“事實”定義為“事情的真實情況”。事實具有客觀存在性和真實性，凡是事實都是真實的，根本不存在假的事實。證據是一種事實的觀點也就承認證據具有真實性，意即證據都是真實的，不存在虛假的證據。這種長期占據正統地位的法律觀點是否能夠真正站得住腳呢？
　　1. 從認識論角度來看，證據本身不具有真實性
　　辯證唯物主義認為，人的認識是無限的，又是有限的，受到特定時間、特定空間和認知能力等主客觀條件的限製，認識具有相對性。恩格斯明確闡述瞭這一點，“人的思維是至上的，同樣又是不至上的，它的認識能力是無限的，同樣又是有限的。按它的本性、使命、可能和曆史的終極目的來說，是至上的和無限的；按它的個彆實現和每次的實現來說，又是不至上的和有限的”。《馬剋思恩格斯選集》（第3捲），126頁,北京，人民齣版社，1972。毋庸置疑，訴訟主體對證據的認識是在個彆實現中獲得的，對證據的認識具有有限性和相對性。特定案件事實發生後留下的痕跡或者材料，是一種客觀的事實存在，本身並非證據。隻有當這種事實被人所感知和理解，纔能被現實地轉化為證據。在此過程中，人的認識能力必然受到認識相對性的限製，認知結果可能齣現一定的偏差。其實，無論是當事人提供的證據，還是檢察機關或者行政機關提交的證據，抑或法院依職權調取的證據，都受到認識有限性或者相對性的限製，在訴訟過程中有齣現錯誤的可能，可能不具有全真性。證據的或真性使得審查判斷證據成為必要。其實，法官在訴訟過程中的核心任務就是排除非真性的證據，確定真實可靠的證據，形成內心確信的心證。
　　2. 從司法實踐角度來看，證據本身不具有真實性
　　（1）當事人提交的或者公安司法機關收集的證據都具有或然性。任何主體齣示的證據都不能保證其真實性，可能為真，亦可能為假，必須經過法官的審查判斷纔能確定其真實性。否則，提交的證據都具有真實性，就沒有必要藉助於證據的審查判斷瞭。訴訟法的一項基本法理是，證據必須經過質證，訴訟兩造就對方提供的證據予以對質和反駁，鮮明地錶徵著主體的對抗性。承認證據的真實性，勢必引起質證程序的空置和虛化，暗示製度設計者的重大疏漏。然而，製度設計者不會犯下虛置其精心設計的程序裝置的立法錯誤。閤理的解釋是立法者在潛意識中並沒有承認證據的真實性。
　　（2）法官審查判斷後的定案證據具有或然性。一般而言，法官經過證據審查判斷和自由心證後認定的證據具有真實性，成為法官事實認定的基礎。但是，並非所有的定案證據都是真實的。例如，在佘祥林殺妻案中，被害人的屍體及其鑒定意見均是認定佘祥林殺人的重要證據，成為*終定案的證據。然而，當11年後“被殺害”的張在玉再次齣現後，原來的定案證據的真實性就被徹底顛覆。那麼，我們因此就可說被害人的屍體及其鑒定意見又不是證據嗎？顯然不能。有時，法官在適用定案證據時可能就意識到其具有不真實的成分。例如，當事人陳述、證人證言、被告人的供述和辯解等言詞證據可能同時充斥著真實信息和虛假信息，當法官*終確認真實信息、摒棄虛假信息時，我們切割開來說它既是一份證據，又不是一份證據，顯然難以讓人信服。其實，訴訟程序製度設計中已經隱含著定案證據非全真性的寓意，作為一審程序的定案證據可能在上訴審程序或者再審程序中被推翻。即使定案證據在後續訴訟中被推翻，也無法否定其在一審程序中的證據意義。
　　綜上所述，證據本身不具有真實性，證據隻是證明案件事實的根據，本身不具有真或假的屬性，其可能為真，可能為假，抑或真假混雜。既然證據不具有真實性，建立在證據真實觀基礎上的學說也就失去賴以存續的根基，無法為人所信服。事實說完全以證據真實性為建構基礎，推翻瞭證據真實性實際上就否定瞭事實說的閤理性。同時，多將事實說囊括其中的統一說也由此缺乏閤理性。將證據界定為證明案件事實存在信息的信息說看似沒有張揚證據的真實性，實際上卻仍與證據真實性緊密相關。其所主張的證據性事實更是包蘊瞭濃厚的真實色彩，“證據和事實之間的界限是相對的。……證據作為事實的錶徵或痕跡，與事實之間存在著相互聯係的一麵。例如，證據提齣者提供的證據，稱為證據性事實或證據中的事實，因為證據中包含著事實的主張或成分。”張保生主編：《證據法學》，18頁，北京，中國政法大學齣版社，2009。因此，信息說由於承認不具有正當根基的證據真實性而不具備閤理性。
　　（二） 材料說的缺陷
　　2012年《刑事訴訟法》摒棄事實說，采納材料說。客觀地說，這是我國訴訟立法的一大進步，昭示著立法者證據觀的重大轉變。可以預見，材料說在很長一段時間內將會占有廣闊的市場、獲得廣泛的認可。然而，立法者的選擇並不必然證明材料說的高度閤理性。當我們進行深入、細緻的反思，就會發現材料說包含很多難以剋服的缺陷，讓人不得不抱有必要的警醒。
　　1. 證據材料無法涵蓋現有的證據形式
　　如果說，實物證據和筆錄證據可以稱為證據材料的話，那麼，以口頭形式錶現齣來的言詞證據卻無法稱為證據材料。當事人於言詞辯論階段進行的言詞陳述、被告人當庭進行的口頭供述和辯解、證人齣庭時所作的口頭證言、鑒定人或專傢輔助人當庭所做的鑒定意見等都不是證據材料。要知道，直接言詞原則是證據法的基本原則，證據應力求以口頭的形式直接嚮非親曆者的法官陳述。材料說實際上隱含有上述言詞證據應以書麵形式嚮法庭提交的意思，從而背離瞭直接言詞原則的基本要求，緻使本就比率很低的證人齣庭作證問題進一步惡化或者加劇。就連贊同材料說的學者也毫不隱諱地指齣，材料說“明顯地具有偏重實物證據和筆錄證據的嫌疑，而大大忽視瞭當庭言詞陳述的重要性”陳瑞華：《刑事證據法學》，67頁，北京，北京大學齣版社，2012。。
　　2. 材料說忽視瞭情態證據或辯論全趣旨對事實認定的重要性
　　法官主要依靠證據調查的結果來認定事實，有時也需要情態證據或辯論全趣旨加以補充。情態證據，指“證人在作證時的非語言情態，包括證人的姿態、外貌、麵部錶情、身體語言、聲音語調等，事實認定者可以藉助情態證據對證人證言的可靠性作齣判斷”。龍宗旨、蘇雲：《刑事訴訟法修改如何調整證據製度》，載《現代法學》，2011（6）。辯論全趣旨是大陸法係民事訴訟法律術語，是指“除證據資料以外在口頭辯論過程中齣現的一切資料和信息”。［日］高橋宏誌：《重點講義民事訴訟法》，張衛平、許可譯，45頁，北京，法律齣版社，2007。法院藉助於情態證據或辯論全趣旨有助於更好地判斷當事人、被告人或者證人當庭陳述的真實性，幫助法官形成正確的心證。然而，材料說卻無法將情態證據或辯論全趣旨涵攝到證據材料之中，情態證據或辯論全趣旨無法發揮協助法官發現案件真實的作用。
　　3. 材料說引起法條的邏輯錯誤
　　2012年《刑事訴訟法》第48條第1款明確采用材料說，亦即“證據是材料”。將其代入第3款，第3款就變為“材料必須經過查證屬實，纔能作為定案的根據”。實際上錶達的是，材料是定案的根據的意思。這造成瞭法條的邏輯錯誤：定案的根據不是材料，而是材料中包含的案件信息。證據材料隻是記錄或者錶徵案件信息的載體，其本身並非案件信息。
　　4. 材料說隱藏著證據真實性的成分
　　材料說選用“材料”這樣的中性詞試圖迴避證據的真實性問題。證據材料不予判斷證據的真假屬性，凡是當事人提交的或者公安司法機關收集的都稱為證據材料，不管其是真實的還是虛假的，可以說在一定程度上化解瞭事實說的尷尬，這也是其能被學者和立法者接受的重要原因。但是，當我們將證據材料與定案證據結閤起來理解的話，就會發現材料說錶麵上迴避瞭證據真實性問題，實質上還難以逃脫證據真實性的難題。因為，材料說認為證據材料可能為假，卻認為法官審查判斷後采用的定案證據具有真實性。正如前述，即使是法官審查判斷後的定案證據也未必具有真實性，可能在上訴審程序或者再審程序為法官所推翻。在證據材料與定案證據兩者之間，材料說更為看重定案證據，認為法官審查判斷後真實的定案證據纔是真正的證據，實際上包含很強的證據真實性色彩。況且，材料說還有重視證據的審查判斷過程，忽視證據的形成、收集和提交過程的不當導嚮。
　　可見，材料說也存在自身難以剋服的缺陷，用以構築證據概念不是非常閤理的選擇。因此，必須尋找更具閤理性和可行性的學說。
　　（三） 方法說存在的問題
　　方法說或手段說將證據視為證明案件事實的方法或手段。證據的真實性不為人所關注，立法者真正關心的是當事人、證人、鑒定人、文書和勘驗物五種證據方法的證據調查程序。方法說將證據方法、證據調查和證據資料等串聯起來形成動態的證據發展流程，為法官的事實認定奠定瞭良好的基礎。這也是方法說能為大陸法係普遍接受的重要原因。遺憾的是，方法說一直未在我國引起足夠的重視。我國的證據法學者鮮有從證據方法角度闡釋其證據觀，在這種情況下，引進方法說將是極大的理論突破，勢必遭到很多人的反對和質疑。況且，三大訴訟法所規定的證據很少能用證據方法來闡釋，而主要錶現為證據形式，法律規定中也缺乏對這些證據的證據調查程序的詳細規定，與大陸法係的做法有很大的齣入。因此，方法說在中國不具有現實可行性。
　　三、 對證據概念的科學界定
　　在我們看來，根據說是一種比較科學的界定方式。無論是重視實質內容的“事實說”、“材料說”、“信息說”，還是重視實現手段的“方法說”，抑或綜閤而成的“統一說”，都或明或暗地包含*大公約數：證據是證明的根據。事實說要用已知的證據事實證明未知的案件事實，材料說要用已知的證據材料證明未知的案件事實，信息說要用已知的證據信息證明未知的案件事實，方法說本意就是證明案件事實的方法或手段。這些學說之間無論有多大的爭議，都不否定也無法否定證據對案件事實的證明過程或者證明作用。
　　證據是溝通認識主體與認識客體的橋梁，實現溝通的途徑在於證明。證明的對象是未知的案件事實，證明的根據是已知的證據，這些根據具體錶現為物證、書證、證人證言、當事人陳述、視聽資料、電子數據、鑒定意見和勘驗筆錄等。根據說不承認證據的真實性，證據可能為真實，也可能為虛假。當事人或者檢察機關等證明主體在證明過程中依靠證據實現未知事實與已知事實之間的對接，法官認真審視證明過程中齣示的證據與案件事實之間的關聯性，篩選能夠作為認定案件事實根據的證據。
　　“根據”一詞為中性詞，錶徵證據本身沒有承載任何的價值判斷，這也吻閤日常生活實踐中人們對證據的通常理解。鄰居間齣現生活摩擦，人們常說你拿什麼證據證明你是有理的，他人是沒理的；發生交通事故，行人說親眼看見摩托車撞人，行人的話就是證明摩托車撞人的根據，也就是證據。證據一語在日常生活和法律實踐中的語義一緻性有助於增強人們對根據說的認可與接受。
　　我們不否認根據說也存在一定的弊端，這也是難以避免的，任何學說都難以給齣十全十美的答案，我們隻能在梳理與對比中擇選齣相對閤理的學說。根據說閤理吸收瞭既有學說的共通機理，很好地避免瞭既有學說的缺陷，是一種更易為人信服的學說，可以作為構築我國證據概念的基礎學說。
　　因此，我們認為，應當采用“根據說”來對我國的證據概念進行界定。所謂證據，是指證明案件事實的根據。這種界定不僅適用於訴訟過程中齣現的證據，而且適用於仲裁過程、調解過程以及公證過程等齣現的證據。當事人、檢察機關或行政機關在訴訟過程中提齣並用以證明案件事實的所有根據，都是證據；作為案件裁判者的法官在訴訟過程中主動依職權調查收集的並用以證明案件事實的所有根據，也是證據。證據是架構證明主體與法院的橋梁，橋梁一端是作為證明主體的當事人、檢察院或者行政機關等，另一端是作為裁斷主體的法官，藉助於這種橋梁將已知事實傳遞給法官，用以認定未知的案件事實。證據概念重在強調證明過程和證明功用，不在意證據的真假，這些根據無論是真實的，還是虛假的，或者真假混雜的，都不喪失證據的本性；也無論是否能被法庭所采信，都是證據。這些證據的具體錶現形式是法律所明確規定的物證、書證、證人證言、當事人陳述、犯罪嫌疑人、被告人的供述與辯解、視聽資料、電子數據、鑒定意見、勘驗筆錄和現場筆錄等。
　　證據是證明案件真實的根據，實質上否定瞭證據材料說，今後應當避免或者放棄使用“證據材料”一語。但是，我們應當正確處理證據與定案證據之間的關係。證據與定案證據既有聯係又有區彆，定案證據由證據轉化而來，所有的定案證據都是證據，證據卻不一定都能成為定案證據。法官在審查判斷過程中可能會排除一些證據，它們仍然是證據，隻是未能被法官采信為定案證據。
　　在界定我們的證據概念的同時，應當注意與大陸法係國傢和地區常用的三個證據術語相區彆，避免齣現混淆。
　　（1） 證據方法。證據方法，是指法官憑藉其五官的作用所能調查的有形物。證據方法有人證與物證兩大類。人證就是把人作為證據方法，包括當事人、證人和鑒定人三種。物證就是把物作為證據方法，包括文書和勘驗物。參見［日］新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，370頁，北京，法律齣版社，2008。可見，大陸法係所規定的證據方法簡練、明確，不像我國把視聽資料和電子數據等也規定為獨立的證據形式。
　　（2） 證據資料。證據資料，是指法院通過證據方法所獲得的內容。證言、鑒定意見、文書記載的內容、勘驗結論、詢問當事人的結果，對照片、錄音帶等的證據調查結果，均為證據資料。參見［韓］孫漢琦：《韓國民事訴訟法導論》，陳剛審譯，221頁，北京，中國法製齣版社，2010。證據資料是法官事實認定的基礎。
　　（3） 證據原因。證據原因，是指構成法官心證形成（事實認定）原因的資料或情況。證據原因不單單指證據資料，也包括辯論全趣旨。參見［日］高橋宏誌：《重點講義民事訴訟法》，張衛平、許可譯，28頁，北京，法律齣版社，2007。辯論全趣旨在我國的訴訟立法中未予明確規定。
　　【法律索引】
　　《中華人民共和國刑事訴訟法》（2013年1月1日施行）第48條。
　　《中華人民共和國民事訴訟法》（2013年1月1日施行）第63條。
　　《中華人民共和國行政訴訟法》（2015年5月1日施行）第33條。
　　《*高人民法院關於民事訴訟證據的若乾規定》（2002年4月1日施行）第64～72條。
　　《*高人民法院關於行政訴訟證據若乾問題的規定》（2002年10月1日施行）第35、39條。
　　《*高人民法院、*高人民檢察院、公安部、國傢安全部、司法部關於辦理死刑案件審查判斷證據若乾問題的規定》（2010年7月1日施行）第2條。
　　【案例分析】
　　案情：
　　2011年8月18日淩晨，北京市房山警方在房山區竇店高速路口截住一輛朗逸轎車，當場在該車輛上抓獲攜帶548.55剋毒品進京的劉某和駕駛朗逸轎車從河北涿州接劉某攜毒進京的楊某，後將供應毒品的袁某和郭某一並抓獲。四人被檢察院指控犯有販賣毒品罪。庭審過程中，郭某的辯護人指稱，郭某在四川被抓獲後，偵查人員用拍桌子、摔闆凳和用其妻女的安全相威脅的方式，逼迫郭某認罪，還在押送過程中當著郭某的麵談論案情進行誘供，告訴其即便認罪，也判不瞭幾年。為瞭證實偵查人員沒有對郭某進行逼供和誘供，公訴人在非法證據排除階段申請由兩名當時抓獲郭某的緝毒警齣庭作證，閤議庭予以允許。經過控辯雙方的激辯，法庭采信瞭被告人及其辯護人的意見，認定郭某的有罪供述不能作為證據使用。
　　問題：
　　1. 被告人郭某的有罪供述是證據嗎？
　　2. 證據是否具有真實的屬性？
　　解析：
　　證據，是用以證明案件事實的根據。凡是能夠被用以證明案件事實的所有根據，都是證據。在刑事訴訟中，證據具體錶現為物證、書證、證人證言、犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解、鑒定意見、勘驗檢查筆錄、視聽資料與電子數據八種形式。本案中，郭某的有罪供述屬於被告人供述，是一種證據。
　　證據本身不具有真假屬性，可能為真，可能為假，也可能真假混雜。隻要它能夠證明案件事實，我們就說它是證據。至於這種證據能否為法庭所采納和采信，需要法官經過證據調查和證據審查判斷之後纔能*終確定。就像本案中，被告人郭某的有罪陳述未被法庭認可，但不影響其被作為證據使用。
　　●[MZ(2]第二節證 據 資 格[MZ)]
　　[*2]一、 證據資格的概念
　　所謂證據資格，是指某一證據可用作證明案件事實的資格或能力。它解決的是證據之所以成為證據的資格問題，就是確定證據的準入資格，凡是具有證據資格的證據都可被采納為證據，不具有證據資格的證據被排除無法為法官所采納。不適格的證據被排除於法庭，有效地避免這些證據對事實審理者造成混淆，促使其集中精力於妥適的證據之上。證據資格如同一道閘門，控製和篩選用以證明案件事實的證據數量和質量，以便事實認定者更準確地發現案件真實。因此，在任何國傢的證據法體係中，證據資格都占據著非常重要的地位。
　　在當今世界，不同的國傢對“證據資格”采取瞭不同的錶述方式。英美法係國傢通常使用“可采性”這一概念，而大陸法係國傢則通常使用“證據能力”這一概念。並且，二者在具體的製度設計上不盡相同。英美法係以證據可采性來解決是否可被采納為證據的問題。在陪審團與法官的二元職能體製下，證據可采性是法律問題，由法官來判斷，證據是否可靠以及具有多大證明價值的證據可靠性問題為事實問題，由陪審團予以裁斷。為避免對法律外行的陪審團造成誤導或者混淆，英美法係確立瞭非常明確而係統的證據排除規則來規範證據的可采性，比如，非法證據排除規則、意見證據排除規則、品格證據排除規則以及傳聞證據排除規則等。大陸法係以證據能力來規範證據資格問題，但是沒有英美法係那樣繁雜的證據排除規則，而主要交由法官自由判斷。不過，也有國傢通過證據排除法則來規範證據能力，例如德國確立瞭證據禁止製度，將其細分為“證據取得之禁止”和“證據使用之禁止”兩類參見陳瑞華：《刑事證據法學》，74頁，北京，北京大學齣版社，2012。，明確地限製可被采納的證據範圍。可見，現代法治國傢的普遍做法是，一般不從正麵積極地規定證據資格問題，而往往從消極方麵建立證據排除規則限製或排除不適格的證據進入正式庭審程序。
　　需要明確的是，證據資格隻解決是否可采納為證據的資格問題，而不解決證據對案件事實具有多大的證明價值問題。證明價值，又被稱為證明力或證據力，是指證據對案件事實有無證明作用以及證明作用的大小。證明價值通常由事實裁判者依據經驗法則和邏輯法則予以確定，很少在法律中明文規定。具備證據資格之後，證據的證明價值纔真正成為事實裁斷者權衡的關鍵因素，證據在經過證據資格和證據價值的動態篩選後，有的成為定案判決的依據，有的沒能*終轉化為定案證據。隻有同時滿足證據資格和證據價值的雙重標準，纔能成為定案證據，也意味著具有證據資格的證據並不一定成為*終定案的根據。
　　長期以來，我國學者更加重視和強調證據的特徵或者證據的屬性，作為證據概念的拓展性闡釋和證據資格的標準化規範，實際上將證據與證據資格混為一談，緻使證據資格的獨立意義不是很明顯。證據是證明案件事實的根據，痕跡、物品或者言詞陳述等被用作證明案件事實的根據，都是證據。然而，這些證據是否可被事實裁斷者采納為證據，則要符閤證據資格確定的標準。正如同，當事人違反法定程序取得的證據，你能說它不是證據嗎？當然是證據，隻是為瞭更好地保護隱私權或者特定利益等而將其排除，不采納為證據，這就是證據資格製度在發揮著作用。因此，應當將證據概念與證據資格分割開來，作為兩個獨立的概念分彆闡述。下麵就判定證據資格的三個標準分彆加以闡釋。
　　二、 客觀性標準
　　判定證據資格的重要標準是證據的客觀性。證據的客觀性，是指證據本身必須是客觀的、真實的，而不是想象的、虛構的或捏造的。任何案件事實都是已經發生過的、流逝的事實，作為事實裁斷者的法官並未親曆這些事實，必須藉助於事實發生過程中遺留的痕跡、物品或者事實親曆者的陳述等拼接、整閤和追溯事實的真相。事實的發現所需要的這些遺留的痕跡、物品或者事實親曆者的陳述等必須是客觀的、真實的，法院以這些客觀存在的證據為基礎，纔能真正地查明案件真相，生成正確的裁判。相反，一旦證據是認知主體主觀臆測、想象、虛構或捏造的東西，就會對法院造成很大的混淆，有時可能滋生錯誤的裁判。因此，客觀存在的證據對於法官發現案件真實具有極為關鍵的作用，我們絕不能放棄或忽視對於判定證據資格具有基礎作用的客觀性標準。
　　具體而言，證據客觀性包括兩方麵的內容。
　　（1） 證據內容的客觀性。證據內容的客觀性是指證據內容必須真實反映客觀事實。痕跡或物品等證據碎片應是事實發生過程中刻印或殘留下來的，不能是經過人為改造或僞造而發生變異的東西。當事人或證人等主體所作的言詞陳述必須真實反映案件事實，詳細陳述事實發生的時間、地點、主體、客體、過程和結果等，這些信息結閤在一起拼接成完整的事實係統。言詞陳述中包含主體的主觀臆測、毫無理由的推測、虛幻不實的情節或者逾越意見證據的界限等，都不具有客觀性，也不具備證據資格。
　　（2） 證據形式的客觀性。證據形式的客觀性，是指證據必須具有客觀存在的錶現形式，能夠以某種方式為人所感知。任何證據都必須具有客觀的外在錶現形式，能夠為人看得見、摸得著或聽得到。如果對案件事實的反映隻存在於人的意識當中，未以特定形式錶現齣來，使其無法為人所感知和認知，自然無法成為證明案件事實的證據。物證或書證應提交給法庭，為當事人或法院所感知。當事人陳述、證人證言或者鑒定意見等言詞證據，亦應以口頭或書麵的形式提交給法庭，纔能成為認定案件事實的證據。視聽資料或電子數據等新型證據亦應以口頭或書麵的形式提交給法庭，用作認定案件事實的證據，若這些新型證據僅僅存儲於電腦、U盤等電子設備之中，未以可感知的客觀形式錶現齣來，就喪失瞭可采納為證據的證據資格。
　　證據客觀性標準的雙重含義在司法解釋中得到瞭明確體現。《*高人民法院關於民事訴訟證據的若乾規定》第65條要求法官應當注重審查證據的來源和形式是否符閤法律規定以及證據的內容是否真實。有些司法解釋更進一步細緻規定瞭證據客觀性的具體適用標準。《*高人民法院關於行政訴訟證據若乾問題的規定》第56條明確要求法官應從證據形成原因、證據産生背景、證據是否為原件和證據提供主體是否具有利害關係等多重因素審查證據客觀性。《*高人民法院、*高人民檢察院、公安部、國傢安全部、司法部關於辦理死刑案件審查判斷證據若乾問題的規定》對客觀性確立瞭更加細化的標準，其第8條第1款規定：“據以定案的物證應當是原物。隻有在原物不便搬運、不易保存或者依法應當由有關部門保管、處理或者依法應當返還時，纔可以拍攝或者製作足以反映原物外形或者內容的照片、錄像或者復製品。物證的照片、錄像或者復製品，經與原物核實無誤或者經鑒定證明為真實的，或者以其他方式確能證明其真實的，可以作為定案的根據。原物的照片、錄像或者復製品，不能反映原物的外形和特徵的，不能作為定案的根據。”第2款規定：“據以定案的書證應當是原件。隻有在取得原件確有睏難時，纔可以使用副本或者復製件。書證的副本、復製件，經與原件核實無誤或者經鑒定證明為真實的，或者以其他方式確能證明其真實的，可以作為定案的根據。書證有更改或者更改跡象不能作齣閤理解釋的，書證的副本、復製件不能反映書證原件及其內容的，不能作為定案的根據。”第9條規定：“經勘驗、檢查、搜查提取、扣押的物證、書證，未附有勘驗、檢查筆錄，搜查筆錄，提取筆錄，扣押清單，不能證明物證、書證來源的，不能作為定案的根據。”
　　重視證據客觀性並不是說證據是純粹的客觀實在，沒有摻雜認知主體的主觀因素於其中。如果那樣的話，證據的發現、篩選和提交等過程將難以獲得令人滿意的解釋。事實上，任何證據都在一定程度上包含有認知主體的主觀因素。當事人陳述、證人證言和鑒定意見等言詞證據很明顯是認知主體對案件事實主觀認知的結果，正是由於這些主體的認知能力的參差不齊和利益傾嚮的各不相同等因素，使得認知結果有一定程度上的虛假成分。視聽資料或電子數據等新型證據必須經過認知主體的剪接、組閤或提交等過程，不可避免地沾染認知主體的主觀因素。即使是作為實物證據的書證和物證也含有人的因素。書證以其思想內容來證明案件事實，而不同的人對思想內容可能有著截然不同的理解。物證肯定是客觀存在的，但也離不開人的主觀因素。例如，罪案現場的血跡，本身並不能證明案件事實，它必須經過有關人員的提取、檢測和提交等法定程序，纔能確定是否是被告人的血跡，每一個環節都滲透著認知主體的主觀因素。證據的主觀性充斥於訴訟過程中，但不影響或衝擊證據客觀性的主導地位。其實，訴訟證明的過程的目的就在於排除認知主體不正確的主觀認識，實現主觀與客觀的統一。
　　三、 關聯性標準
　　證據關聯性是確定證據資格的核心標準，是規範英美法係證據可采性的“黃金規則”。長期以來，我們所界定的證據關聯性要求證據與要證事實之間具有實質聯係，主要將精力集中於證明力的多少上，很少從證據資格的角度來解讀，與英美法係張揚證據可采性的關聯性有著本質上的區彆。因此，我們應當迴歸證據關聯性的本意，從證據資格視角來解讀證據關聯性，避免賦予其過高的判定標準。我們認為，證據關聯性又稱證據相關性，是指證據具有證明要證事實存在或不存在的可能關係。具體而言，一項證據與要證事實具有一定的聯係，又可以導緻作為證明對象的要證事實的存在或不存在更具可能性，我們就說這項證據具有瞭關聯性。
　　證據關聯性並非很高的標準，隻要證據具有證明要證事實成立或不成立的可能性，就可以采納為證據。“關聯性並不涉及證據的真假和證明價值，對證據真假及其證明力大小的判斷是證據被采納之後陪審團或者其他事實裁判者的職責。關聯性側重的是證據與證明對象之間的形式性關係。”郭誌媛：《刑事證據可采性研究》，4頁，北京，中國人民公安大學齣版社，2004。這種關係錶現為證據與要證事實之間的證明關係，既可以錶現為證據與要證事實之間的積極證明關係，也可以錶現為證據與要證事實之間的消極證明關係，隻要滿足其中之一，該項特定證據即具有關聯性。
　　證據關聯性也在我國法律和司法解釋有所體現，但是到底怎樣纔算有關聯性卻是語焉不詳。例如，《*高人民法院關於民事訴訟證據的若乾規定》第66條規定：“審判人員對案件的全部證據，應當從各證據與案件事實的關聯程度、各證據之間的聯係等方麵進行綜閤審查判斷。”《*高人民法院關於行政訴訟證據若乾問題的規定》第49條規定：“法庭在質證過程中，對與案件沒有關聯的證據材料，應予排除並說明理由。”《*高人民法院、*高人民檢察院、公安部、國傢安全部、司法部關於辦理死刑案件審查判斷證據若乾問題的規定》對每種證據都要求審查其內容與案件事實有無關聯性。證據關聯性的具體適用標準始終未能明確界定，隻能交由法官依據經驗法則和邏輯法則自由判斷。齣現的結果是，證據法理論對於證據關聯性缺乏深入係統的研究，法官在司法實踐中對於證據關聯性的把握標準也是良莠不齊。為改變這種現狀，學者將視野轉到英美證據法上，藉鑒和移植瞭英美證據關聯性的理論，並已為證據法學界所接受。
　　在英美法係，證據關聯性是實質性和證明性的綜閤體，或者說，實質性和證明性是證據關聯性的兩個不可分割的構成要素。實質性是指提交給法庭的證據與案件的要證事實具有直接的聯係。要證事實主要指實體法要件事實，間或包含程序性事實，實質性側重於證據所包含的實質信息。證據可從積極角度與要證事實存在聯係，亦可從消極角度與要證事實存在聯係。倘若案件中沒有爭議事實或者證據與積極事實和消極事實均無關，該證據就不具有實質性。證明性是指所提齣的證據支持要證事實成立或不成立的傾嚮性。具有證明性的證據能使要件事實的成立或不成立變得更有可能。換言之，證明性涉及已具有實質性問題的積極性或者消極性證據評價，從而將不具有證明性的證據予以排除。可見，實質性要求證據與要證事實具有直接聯係，體現實體法對證據的要求；證明性要求證據證明要證事實的傾嚮性，體現證據與案件之間的邏輯聯係。隻有同時具備實質性和證明性，一項證據纔有關聯性，任何一個要素的缺失，證據關聯性都不能成立。
　　例如，某證人證明被告人在犯罪發生時不在犯罪現場。於實質性視角觀之，犯罪行為必須是犯罪主體實施的行為，被告人隻有於特定時間和特定地點實施瞭指控的犯罪行為纔能被定罪。該證據與被告人是否犯罪有著直接的聯係，具有實質性。於證明性視角觀之，證據必須具有使要證事實的成立或不成立更有可能。該證據能夠使得被告人沒有實施犯罪行為這一事實，更具有成立可能性。該證人證言同時滿足瞭實質性和證明性的要求，具有證據關聯性，可以采納為證據。至於該證人證言到底是否真實可信，委諸法官依據經驗法則和邏輯法則自由判斷，則是另外一迴事。
　　依據證據與要證事實之間的關係，可將證據關聯性分為“積極關聯性”與“消極關聯性”兩種類型。積極關聯性是指某一項證據對證明要證事實的成立，具有更大的可能性。消極關聯性是指某一項證據對證明要證事實的不成立，具有更大的可能性。上述案例中，證人證言對於證明被告人未實施犯罪行為，更具有可能性，體現的是消極關聯性。反之，控方提供的某一證據若能證明被告人在犯罪發生時確在犯罪現場，並且實施瞭犯罪行為，該證據對證明被告人犯罪具有更大可能性，具有積極關聯性。可見，無論是積極關聯性還是消極關聯性，其區彆僅僅在於證明要件事實的角度不同，對於判定證據資格同樣具有不可忽視的重要意義。因此，當事人或者檢察院等在收集或調取證據時，既要注重證明要件事實成立的證據，也不能忽視能夠證明要件事實不成立的證據；法官也要綜閤考察證明要件事實成立的證據和證明要件事實不成立的證據。
　　然而，具有關聯性的證據不一定會被法官采納為證據，法官亦可基於公共政策、外部原因或者司法裁量權等方麵的考慮而將其排除。《美國聯邦證據規則》第403條明確規定：“證據雖然具有關聯性，但可能導緻不公正的偏見、混淆爭議或誤導陪審團的危險大於該證據可能具有的價值時，或者考慮到過分拖延、浪費時間或無須齣示重復證據時，也可以不采納。” 1995年《澳大利亞聯邦證據法》第135條同樣將某些具有關聯性的證據予以排除：“法院如果認為證據存在以下情形之危險遠遠大於其證據價值的，可以拒絕采納證據：（a）對一方當事人有不公平的偏見；或者（b）誤導性或者疑惑性；或者（c）將産生不適當的遲延。”
　　四、 閤法性標準
　　一項證據具有瞭客觀性和關聯性，也不一定能被采納為證據，還必須經過證據閤法性的審查。閤法性標準是判定證據資格的形式標準。所謂的證據閤法性，是指用作證明案件事實的證據必須符閤法律規定。特定證據必須由法定主體依照法定程序采取法定手段於法定時間和法定地點進行調查收集，凡未遵循法定程序或者未按照法定手段所獲得的證據，均為非法證據，不具可采為證據的資格。這裏的“法律”應作廣義上的解釋，既包括法定立法機關製定的法律，比如三大訴訟法，也包括特定機關製定的司法解釋，比如《*高人民法院關於民事訴訟證據的若乾規定》《*高人民法院關於行政訴訟證據若乾問題的規定》《*高人民法院、*高人民檢察院、公安部、國傢安全部、司法部關於辦理死刑案件審查判斷證據若乾問題的規定》和《*高人民法院、*高人民檢察院、公安部、國傢安全部、司法部關於辦理刑事案件排除非法證據若乾問題的規定》等。法律指涉的範圍愈廣，證據閤法性的適用空間愈寬，排除的非法證據愈多。排除非法證據的法律程序、證明責任和法律後果等則由非法證據排除規則來規範。可見，證據閤法性與非法證據排除規則是同一問題的兩個維度，常常結閤在一起適用。
　　證據閤法性包括主體閤法性、形式閤法性和程序閤法性，程序閤法性又可細化為取證程序閤法性和查證程序閤法性。因此，證據閤法性標準有證據主體的閤法性、證據形式的閤法性、取證程序的閤法性和查證程序的閤法性四方麵的內容。
　　（一） 證據主體的閤法性
　　證據主體的閤法性，是指對證據進行調查取證的人員應當符閤法律規定的條件和資格。民事訴訟奉行辯論主義，當事人應當提供證據證明其所主張的要件事實，法院原則上不主動進行證據調查，隻有在當事人因客觀條件不能自行收集證據或者法院認為審理案件需要的，纔可依職權調查收集證據。法院非於特定情況下依職權收集的證據，不具有閤法性，不應采納為證據。在行政訴訟中，作為被告的行政機關應當提供證據證明具體行政行為的閤法性，行政相對人無須承擔證明責任，隻在起訴被告不作為案件中應當提供其在行政過程中曾經申請的證據或者在行政賠償訴訟中應提供證據證明被訴具體行政行為造成損害的事實。法院隻能在特殊情況下纔能主動調查收集證據，但也不能調取行政機關為具體行政行為時未收集的證據，違反這一規定調查收集的證據不具有閤法性，不應采納為證據。在刑事訴訟中，負責調查收集證據的主要是具有法定管轄權的偵查機關和檢察機關，不具有管轄權的其他機關或者團體等收集的證據不具有證據資格。有些情況下，法律還對偵查人員提齣瞭特殊的要求，刑事訴訟法就要求，搜查婦女的身體應當由女工作人員進行。具有法定管轄權的偵查人員在收集證據時應符閤法定人數的要求，訊問犯罪嫌疑人時，偵查人員就不得少於二人。辯護律師也有調查收集證據權，所受限製卻比較多。辯護律師自行收集證據，應當經過證人或有關單位和個人同意，或者申請法院或檢察院調查收集證據，但是法院或檢察院是否調查收集卻是不確定的。
　　（二） 證據形式的閤法性
　　證據形式的閤法性，是指證據必須具有法律規定的形式和外觀。證據形式的閤法性主要錶現在兩個方麵：①證據種類必須閤法。三大訴訟法規定的法定證據形式有物證、書證、證人證言、當事人陳述或被害人陳述、犯罪嫌疑人、被告人的供述和辯解、鑒定意見、勘驗檢查筆錄或現場筆錄、視聽資料和電子數據。隻有法律明確規定的這些形式，纔是證據，除此以外，其他任何形式都不能被采納為證據。近年來，對於手機短信是否可作為證據適用，由於缺乏法律的明確規定，在司法實踐中各地法院的做法不一，有的法院否定手機短信的證據資格，有的法院卻采納為證據。2012年《刑事訴訟法》和《民事訴訟法》都將電子數據正式確立為閤法的證據形式，電子數據具有瞭證據資格。②調查收集證據的形式必須閤法。例如，刑事訴訟法要求勘驗檢查筆錄應由參加勘驗、檢查的人和見證人簽名或蓋章，搜查筆錄應由偵查人員和被搜查人或者他的傢屬、鄰居或者其他見證人簽名或蓋章。民事訴訟法要求鑒定人齣具書麵鑒定意見，應在鑒定書上簽名或者蓋章。沒有這些人員的簽名或者蓋章的證據屬於形式上不閤法的證據，一般不能采納為證據。有些情況下，證據應符閤特定形式的要求，纔能被采納為證據。《*高人民法院關於民事訴訟證據的若乾規定》第11條規定：“當事人嚮人民法院提供的證據係在中華人民共和國領域外形成的，該證據應當經所在國公證機關予以證明，並經中華人民共和國駐該國使領館予以認證，或者履行中華人民共和國與該所在國訂立的有關條約中規定的證明手續。”若該證據未經所在國公證證明或未履行特定證明手續，就喪失證據資格，不能作為證據使用。
　　（三） 取證程序的閤法性
　　取證程序的閤法性，是指有關主體調查收集證據的程序必須符閤法律的規定。訴訟法已經設定瞭調查收集證據的法定程序，這種剛性程序必須為有關主體遵循，違反法定程序取得的證據為非法證據，不具有證據資格應予排除。對於違反法定程序取得的非法證據予以排除的一係列規則稱為非法證據排除規則。非法證據排除規則在任何國傢都受到高度重視，我國亦是如此。《*高人民法院關於民事訴訟證據的若乾規定》第68條規定：“以侵害他人閤法權益或者違反法律禁止性規定的方法取得的證據，不能作為認定案件事實的依據。”《*高人民法院關於行政訴訟證據若乾問題的規定》第58條也作瞭同樣的規定：“以違反法律禁止性規定或者侵犯他人閤法權益的方法取得的證據，不能作為認定案件事實的依據。”在這兩種情形下所取得的證據，不具有證據資格應當予以排除。
　　刑事訴訟所建構的非法證據排除規則更加係統化和規範化。2012年《刑事訴訟法》不但對非法證據排除規則的適用範圍予以明確，而且細緻規定瞭非法證據的審查程序、證明責任和法律效果等，第54條第1款將其適用範圍擴大到非法言詞證據和非法物證與書證：“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應當予以排除。收集物證、書證不符閤法定程序，可能嚴重影響司法公正的，應當予以補正或者作齣閤理解釋；不能補正或者作齣閤理解釋的，對該證據應當予以排除。”第56條規定瞭法院調查證據閤法性的責任：“法庭審理過程中，審判人員認為可能存在本法第五十四條規定的以非法方法收集證據情形的，應當對證據收集的閤法性進行法庭調查。”第57條要求檢察院應對證據收集的閤法性加以證明，第58條明確法院對確認或者不能排除屬於非法收集證據的，應對有關證據加以排除。
　　（四） 查證程序的閤法性
　　查證程序的閤法性，是指法院對證據進行法庭調查的程序必須符閤法律的規定。法庭調查是對證據進行審查核實的核心環節，必須遵循訴訟法的相關規定，否則，將導緻程序違法，所提齣的證據不能采納為證據。證據應當經過庭審質證程序是三大訴訟法的明確要求。法律如此要求的原因在於，質證程序賦予控辯雙方或者原被告等充分發錶意見的機會，促進瞭證據信息的共享和交流，推動瞭程序正義的實現。未經質證直接將其作為定案的根據，剝奪瞭控辯雙方或者當事人等行使質證權和辯論權的機會，縮減瞭直接言詞原則的作用空間。2012年《民事訴訟法》第68條規定：“證據應當在法庭上齣示，並由當事人互相質證。對涉及國傢秘密、商業秘密和個人隱私的證據應當保密，需要在法庭齣示的，不得在公開開庭時齣示。”《*高人民法院關於民事訴訟證據的若乾規定》更是明確“未經質證的證據，不能作為認定案件事實的依據。”《*高人民法院關於行政訴訟證據若乾問題的規定》也作瞭同樣的規定。2012年《刑事訴訟法》第59條規定：“證人證言必須在法庭上經過公訴人、被害人和被告人、辯護人雙方質證並且查實以後，纔能作為定案的根據。”《*高人民法院、*高人民檢察院、公安部、國傢安全部、司法部關於辦理死刑案件審查判斷證據若乾問題的規定》第4條明確指齣，經過當庭齣示、辨認、質證等法庭調查程序查證屬實的證據，纔能作為定罪量刑的根據。換言之，沒有經過法庭齣示、辨認和質證等庭審程序的證據，都不具有證據資格，應當予以排除。
　　【法律索引】
　　《中華人民共和國刑事訴訟法》（2013年1月1日施行）第48、50、54、56、57、58、59、116、131、137、138條。
　　《中華人民共和國民事訴訟法》（2013年1月1日施行）第63、64、68、70條。
　　《中華人民共和國行政訴訟法》（2015年5月1日施行）第32、33條。
　　《*高人民法院關於適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（2015年2月4日施行）第104、105條。
　　《*高人民法院關於民事訴訟證據的若乾規定》（2002年4月1日施行）第11、15、16、17、47、50、65、66、68條。
　　《*高人民法院關於行政訴訟證據若乾問題的規定》（2002年10月1日施行）第1、3、4、5、35、39、58條。
　　《*高人民法院、*高人民檢察院、公安部、國傢安全部、司法部關於辦理死刑案件審查判斷證據若乾問題的規定》（2010年7月1日施行）第4、8、12、19、32條。
　　《*高人民法院、*高人民檢察院、公安部、國傢安全部、司法部關於辦理刑事案件排除非法證據若乾問題的規定》（2010年7月1日施行）第1、2、10、11、12、13、14條。
　　【案例分析】
　　案情：
　　2011年3月底，浙江省寜波市鄞州區人民檢察院指控寜波市東錢湖區建設局建設工程項目經辦人、前期辦公室主任及建設局局長助理章某受賄7.6萬元。一審庭審中，被告人章某當庭翻供稱遭受刑訊逼供和變相逼供。在辯護人的要求下，一審法院提取瞭2010年7月28日章某的體錶檢查登記錶，該錶載明：章某右上臂小麵積皮下瘀血，皮膚劃傷2厘米。章某當庭指認，此處傷痕是他遭到幾名審訊人員的圍攻而造成的。檢察機關指稱，章某在審訊時情緒十分激動，這是為防止章某自殘上前阻止時不慎弄傷的，並遞交瞭一份偵查機關蓋章和偵查人員簽名的關於依法辦案，沒有刑訊逼供、誘供等違法情況的說明。被告人章某及其辯護律師辯稱，被告人在看守所期間遭到“車輪戰”式的審訊。提押證顯示：檢察機關在2010年7月27日到30日經過連續四天三夜的審訊，章某交代受賄15.6萬元。後麵等待章某的仍是漫長的“車輪戰”。2010年10月19日到21日的連續審訊後，檢察機關得到的筆錄是章交代受賄4萬元。2010年12月20日至23日又是連續四天三夜的審訊，檢察機關*終形成瞭章某受賄7.6萬元的筆錄。寜波市鄞州區人民法院經過審理後認為，對被告人審判前供述的閤法性，公訴人不提供證據予以證明，或者已提供的證據不夠確實、充分的，該有罪供述不能作為定案的依據。一審法院認定章某受賄6000元，犯受賄罪，免於刑事處罰。在二審中，寜波市中級人民法院雖然肯定一審法院的審判邏輯，卻認為二審審理中齣現的情況使得二審法院不能認定非法證據，判處章某犯受賄罪，有期徒刑兩年。
　　問題：
　　1. 誰應當對刑訊逼供的主張承擔證明責任？
　　2. 被告人章某的有罪供述是否具有證據資格？
　　解析：
　　犯罪嫌疑人、被告人的供述和辯解是刑事訴訟法規定的法定證據形式，但是其調查收集程序必須是閤法的。在庭審過程中，經常齣現被告人當庭翻供，辯稱遭受刑訊逼供。對於被告人刑訊逼供的主張，法律未明確規定應由誰承擔證明責任，實踐中很多法院要求被告人舉證證明自己遭受刑訊逼供的事實，被告人卻無法承擔起這種沉重的負擔。為此，《*高人民法院、*高人民檢察院、公安部、國傢安全部、司法部關於辦理刑事案件排除非法證據若乾問題的規定》第7條明確要求檢察院應對證據收集的閤法性承擔證明責任：“經審查，法庭對被告人審判前供述取得的閤法性有疑問的，公訴人應當嚮法庭提供訊問筆錄、原始的訊問過程錄音錄像或者其他證據，提請法庭通知訊問時其他在場人員或者其他證人齣庭作證，仍不能排除刑訊逼供嫌疑的，提請法庭通知訊問人員齣庭作證，對該供述取得的閤法性予以證明。”因此，在該案中，應由檢察院對證據收集程序的閤法性加以證明。
　　一審法院在審理過程中調取瞭章某的體錶檢查登記錶，該錶證明章某在被審訊時受傷的事實，對證據收集閤法性承擔證明責任的檢察院卻不能給齣閤理的解釋。對於被告人章某主張偵查人員刑訊逼供的事實，檢察院也沒能提供審訊全程同步錄音錄像或者其他證據證明證據收集程序閤法，不能排除偵查人員刑訊逼供或者變相逼供的嫌疑。根據《*高人民法院、*高人民檢察院、公安部、國傢安全部、司法部關於辦理刑事案件排除非法證據若乾問題的規定》第11條的規定：“對被告人審判前供述的閤法性，公訴人不提供證據加以證明，或者已提供的證據不夠確實、充分的，該供述不能作為定案的根據。”章某主張的偵查人員違法取得其有罪供述的意見應當采納，該有罪供述不具有證據資格，應當予以排除。
　　思考題：
　　1. 證據概念的主要學說有哪些？
　　2. 簡述證據與定案證據的關係。
　　3. 兩大法係關於證據資格的規定存在哪些差異？
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前言/序言

　　21世紀以來，國內證據法學研究日趨活躍，證據法學這門學科在法學教育課程體係中的地位日益突齣，各類證據法教科書如雨後春筍般地湧現，並且不斷地推陳齣新。大體上來看，現有的證據法學教科書主要包括兩類：一是理論課教學用書；二是案例教學用書。可以說，目前將證據法學原理與案例有機結閤起來，實現理論與實務對接的教科書尚不多見。因此，我們在數年前就開始醞釀編寫這樣一本能夠兼顧理論功底與實踐技能的教科書，並於2011年成功入選浙江省教育廳確定的浙江省高等學校法學專業重點教材。
　　本書充分體現瞭對理論、立法與司法實踐的結閤，著眼於培養法學專業學生的理論素養和實踐能力。我們嘗試在內容安排上盡可能地體現證據法學這門學科的教學規律，全麵地闡釋證據法學的基本原理，適當反映國內外*新研究成果，並介紹國內*新的法律和司法解釋的內容。因此，我們在編寫過程中參考瞭大量的著作、教材和論文，力求博采眾長、服務於教學，但限於篇幅，無法一一列齣。在此，謹嚮相關作者錶示衷心的感謝！由於水平有限，本書中的紕漏之處在所難免，懇請廣大讀者批評指正。
　　本書由吳高慶教授擔任主編、封利強副教授擔任副主編。具體編寫分工如下（以撰寫章節先後為序）：
　　*章、第十四章：吳高慶（浙江工商大學法學院副院長、教授）
　　第二章、第十七章、第十九章：封利強（浙江工商大學法學院副教授、博士）
　　第三章、第十八章：唐玉富（浙江工商大學法學院講師、博士）
　　第四章、第五章：張曙（浙江工業大學法學院副教授、博士）
　　第六章、第八章：王艷（浙江工商大學法學院教授）
　　第七章：歐丹（浙江理工大學法政學院講師、博士）
　　第九章、第十章：鬍銘（浙江大學光華法學院副院長、教授、博士生導師）
　　第十一章、第十二章：方福建（浙江工商大學法學院副教授）
　　第十三章：邵劭（杭州師範大學瀋鈞儒法學院副教授、博士）
　　第十五章、第十六章：王建林（浙江工商大學法學院副教授、博士）
　　第二十章、第二十一章：宋高初（浙江師範大學法政學院副教授）
　　編者
　　2016年10月

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