公法学札记（增订新版） 下载 mobi epub pdf 电子书 2025

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内容简介

　　 提起行政法与宪法的关系，德国今日的行政法教科书几乎都会援引两位公法学者的名句或名文。头一位是堪称德国“行政法学之父”的奥托·麦耶（Otto：Mayer）教授所讲过的“宪法消逝，行政法长存”

作者简介

陈新民，祖籍为广东省惠来县。1955年10月出生在台湾省新竹县。1978年毕业于台湾大学法律系，1979年11月赴德国慕尼黑大学公法与政治研究所，追随德国公法学大师peler Badura，研究宪法及行政法学，1983年2月获得法学博士学位。返回台湾后，开始公法学研究、撰写及教学生涯。为了进一步了解海洋法系公法学的体系，曾于1987年赴美困哈佛大学法学院担任博上后研究员一年（傅尔布莱特学者）；及1992年赴英国伦敦大学亚非学院法律系担任访问教授一年。
目前担任台湾大学“国家发展研究所”教授，并曾经获选为1995年“台湾十大杰出青年”之荣誉。
陈新民教授多次应邀到中国内地各著名大学讲课，并获聘为澳门火学、中网人民大学、苏州大学，及中国礼科院法律研究所等客座教授。其公法学著作甚丰、研究领域及大陆法系，特别是以德国为主的宪法学及行政法学的基本理伦、人权制度、国防法制、及东南亚国家的比较宪法等，广受海峡两岸公法学界人上及学生的引述与推崇。

目录

第一篇 宪法与行政法之关联——谈奥托·麦耶的“宪法消逝，行政法长存”及弗立兹·韦纳的“当作是具体化宪法的行政法
第二篇 行政国家理念的澄清——谈汉斯·彼德斯的“为行政国家的奋斗论
第三篇 “服务行政”及“生存照顾”的原始概念——谈福斯多夫的“当作服务主体的行政
第四篇 行政法之任务——彼得·巴杜拉的“自由主义法治国与社会主义法治国的行政法
第五篇 宪法的维护者——从卡尔·史密特对总统紧急权力和总统角色之定位谈起
第六篇 宪法的躯壳与灵魂——从胡柏对魏玛宪法实施的回顾与反省谈起
第七篇 社会法治国家理念的缔造者——赫曼·哈勒的宪法学与政治生活
第八篇 惊鸿一瞥的宪法学彗星——谈徐道邻的宪法学理论
第九篇 行政法学的拓荒者——中国早年的行政法教科书
第十篇 不法法律及命令服从的困境——从译、读赖特布鲁赫的经典之作“法律上的不法与超法律的法”检视“赖特布鲁赫定律”的适用问题
第十一篇 中国公法学的启蒙者——论钟赓言的公法学著作
第十二篇 雨过天晴丽日来——谈中国大陆行政法发展与台湾地区行政法学的影响
第十三篇 行政程序法的立法考虑——是否达到立法成熟期的问题
第十四篇 克林姆特绘画名作“法律”的重新剖析
第十五篇 浪漫的社会主义者？——研读马克思早年的法学著作有感
第十六篇 司法人员考试的方法论——以两则德国国家考试之行政法试题为例
附录 法律箴言、谑语一百五十则选

精彩书摘

（十五）许多人也许会认为，本文已将公法学推入社会学、政治学、历史学及各种学科的丛林之中。但我们要认清现代公法的问题却无法脱离上述其他学科，而只用传统法学方法来解决。这对公法是一种刺激，但也有危险。学者VonRanke曾言：“历史要常重写，法学亦然。”每个时代都有重新检讨的必要，这种检讨在精神生活方面不是戏剧化的个案改变，而是逐步、不显目的地进行之。一段时间且一段时间地在必要范围内来改进，假以时日后必会发现已有所显著改变。有时候我们会听到有人说：“法律人是一种濒死的人，法学是一种快要熄灭的学科。”笔者却认为这种怀疑是太夸张的。我们端视在这一个变动很快的社会中，法律人与法学应如何定位与适用？诚然，法学者不一定要成为革命运动的先锋。法律人职业的好处在于保持时代精神，常常一个时代的情绪激动，其影响不一定传达到行政机关的抽屉里及法庭之中，但这也不无利益可言。在这种情形下，短暂情绪的激动，并不一定会演变为法律的行动，只不过是已经传送了某种声音。把时代的潮流演变形成宪法的内容，并非法律人，尤其不是公法法律人的职责，法律人也不应去从事这种工作，而是把已存在宪法的内容加以发扬光大矣。
三、麦耶的“宪法消逝，行政法长存”之释疑吾人在前文了解到韦纳教授所极力主张的行政法应是一个“协调法”，用以将宪法所揭示的理念“放射”出来，具体化的实践多元化民主。紧接着来看看常被误解的麦耶教授之“名言”。

前言/序言

　　提起行政法与宪法的关系，德国今日的行政法教科书几乎都会援引两位公法学者的名句或名文。第一位是堪称德国“行政法学之父”的奥托·麦耶（Otto：Mayer）教授所讲过的“宪法消逝，行政法长存”（Verfas.sungsrecht vergeht，Verwaltungsrechtbesteht），来相互对比这两个法学领域，或是实证法律体系重要性之消长关系。第二位便是曾任西德联邦行政法院院长的弗立兹·韦纳教授所撰的《当作是具体化宪法的行政法》一文（Verwaltungsrecht als konkretisiertes Verfassungsrecht），强调这两个法在原则性与实践性上的密切关联。
　　究竟孰是孰非？宪法与行政法是否真有如麦耶所称的冷漠关系，对于行政法学而言，倒是一个值得重视的问题。
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宪法与行政法的关系，成为各国公法学者特别是大陆法系公法学者关注的命题。在《札记》的第一篇论文《宪法与行政法之关联》中，陈新民教授首先引用了德国两位知名公法学者似乎相反的论述，即奥托•麦耶的“宪法消逝，行政法长存”和弗立兹•韦纳的“当作是具体化宪法的行政法”。[iv]陈新民教授剖析了作为“德国行政法学之父”的麦耶所作论述的语境，指出时值威玛宪法时代，相对于更具有政治性、理想性的宪法，指导拘束行政权力更具技术性的行政法，更能经受住时代的考验。[v]但陈新民教授显然更倾向于韦纳的观点，并且借用赫曼•罗斯1959年发表的“行政法与宪法的统一功能”一文来佐证自己的观点，指出“行政法是一个活生生的宪法”。[vi]陈新民教授指出，应从对宪法基本原则的探讨上，获得行政法存在的根基，行政的任务应当是将宪法所揭示的各种指导原则予以具体化的实践。[vii]在陈新民教授的这篇论文中，还论及了德国基本法上的法治国原则和民主政治原则，及其对行政法上给付行政、法律保留、行政裁量乃至行政审判制度的影响。

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实际上，无论是英美法系，还是大陆法系，行政法（学）的学说和实践的发展都是和宪法（学）的发展息息相关的。英国虽然没有成文宪法，但议会主权（the sovereignty of Parliament）和法治原则(rule of law)可以被视为英国宪法的支柱，在此基础上，法院“从法律的字里行间里找弦外之音，既从实体法，也从程序法上发展把行政权力控制在恰当导向之内的普通原则。”[viii]在美国，最初的行政管制就是源自宪法第1条第8款中规定国会有权管制同外国的、各州之间的和同印第安部落的商业的“商业条款”（commerce clause）。1930年代的罗斯福新政则更被称为“宪法时刻”（constitutional moment）[ix]，它对作为宪法基石的个人权利、联邦主义以及分权制衡都作了修正。这对于美国行政程序法的兴起，对于独立管制机构的建立、运作程序和司法审查，都具有重要意义。

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宪法与行政法的关系，成为各国公法学者特别是大陆法系公法学者关注的命题。在《札记》的第一篇论文《宪法与行政法之关联》中，陈新民教授首先引用了德国两位知名公法学者似乎相反的论述，即奥托•麦耶的“宪法消逝，行政法长存”和弗立兹•韦纳的“当作是具体化宪法的行政法”。[iv]陈新民教授剖析了作为“德国行政法学之父”的麦耶所作论述的语境，指出时值威玛宪法时代，相对于更具有政治性、理想性的宪法，指导拘束行政权力更具技术性的行政法，更能经受住时代的考验。[v]但陈新民教授显然更倾向于韦纳的观点，并且借用赫曼•罗斯1959年发表的“行政法与宪法的统一功能”一文来佐证自己的观点，指出“行政法是一个活生生的宪法”。[vi]陈新民教授指出，应从对宪法基本原则的探讨上，获得行政法存在的根基，行政的任务应当是将宪法所揭示的各种指导原则予以具体化的实践。[vii]在陈新民教授的这篇论文中，还论及了德国基本法上的法治国原则和民主政治原则，及其对行政法上给付行政、法律保留、行政裁量乃至行政审判制度的影响。

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陈新民教授论及的宪法和行政法的关联，对大陆行政法学研究具有相当的启示意义。在我国，事实上存在着“宪法学界”和“行政法学界”两个往来不多的学术共同体与不同的学术话语。比如我们每每论及依法行政或法治行政原则，却很少探讨其和宪法第5条第1款的“依法治国，建立社会主义法治国家”规定的关联；行政法学者逐渐开始关注到行政征用和补偿问题，但从宪法上有关财产权保障和制约规定角度论述的，尚不多见。[x]宪法确立起行政法律制度的蓝图和行政组织机构的雏形，行政权力的运作，行政程序的设计，都不能违反宪法制度和宪法原则的规定。这被称为“宪法原则的投射现象”。[xi]我国行政法至少在如下方面受到宪法的影响和制约：

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陈新民，祖籍为广东省惠来县。1955年10月出生在台湾省新竹县。1978年毕业于台湾大学法律系，1979年11月赴德国慕尼黑大学公法与政治研究所，追随德国公法学大师Peter Badura，研究宪法及行政法学，1983年2月获得法学博士学位。返回台湾后，开始公法学研究、撰写及教学生涯。为了进一步了解海洋法系公法学的体系，曾于1987年赴美国哈佛大学法学院担任博士后研究员一年(傅尔布莱特学者)；及1992年赴英国伦敦大学亚非学院法律系担任访问教授一年。 目前担任台湾“中央研究院”法律学研究所筹备处研究员，台北大学司法学系合聘教授及台湾大学兼任教授。并曾经获选为1995年“台湾十大杰出青年”之荣誉。 陈新民教授多次应邀到中国内地各著名大学讲课，并获聘为澳门大学，中国人民大学，苏州大学，及中国社科院法律研究所等客座教授。陈教授的公法学著作甚丰，研究领域涉及大陆法系，特别是以德国为主的宪法学及行政法学的基本理伦、人权制度、国防法制、及东南亚国家的比较宪法等，广受海峡两岸公法学界人士学生的引述与推崇。陈新民教授的《公法学札记增订新版)》共收录了16篇文章，主要内容则是以译介和评论几篇德国公法学的名著为对象，文章闪烁着德国人的睿智和陈新民教授的深邃学识。其中多篇直接以行政法学为主题，又有多篇直接在宪法学的背景下直接展开，分别论及宪法和行政法的关联，宪法背景下行政国家的展开，社会法治国的兴起和福利国家的展开等内容。

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一、“当作是具体化宪法的行政法”

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