法律论证学/当代德国法学名著 下载 mobi epub pdf 电子书 2024

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内容简介

《法律论证学》主要介绍了法律论证学这一科学的理论。法律论证理论在法理论研究中占据了支配地方，不仅针对德语区，而且法律论辩的问题也位于法理论国际讨论的前沿。中国和德国，作为不同法传统中两个紧密合作的代表，在对法律论证理论适用的过程中，虽然会有所区别，但这种差异也正是法文化之间进行对话的重要推动力。

作者简介

张青波，自1997～2004年就读于中国政法大学，先后获得法学学士、硕士学位，2005～2009年就读于德国法兰克福大学，师从诺伊曼教授，2010～2013年任教于澳门科技大学，现任教于中南财经政法大学，主要研究和教授行政法学、法理学、宪法学，兼任《法哲学与法社会学论丛》编辑。著有《通过后果取向的法律论证》(2010年)、《理性实践法律――当代德国的法之适用理论》(2012年)，并以中文、德文、英文发表过一些法理学、宪法学和行政法学方面的论文。

目录

目录
当代德国法学名著总序1

中文版序1


1.导论

1.1法律论证理论之勃兴

1.1.1普遍论证理论的发展

1.1.2论证作为确定主义与决断主义的中道

1.2法律方法与法律论证

1.2.1涵摄教条

1.2.2产生与说明

1.2.3表面证立与方法诚实

1.3裁判证立之法理论意义

1.3.1正确性作为证立之功能（后果）

1.3.2相较于自然科学中论证的特性

1.3.3对法律约束力量的怀疑

1.3.4合意的意义

1.4裁判证立的政治意义

1.4.1作为证成的证立

1.4.2作为民主和法治国要求的判决证立

1.5规范性和描述性的论证理论

1.5.1分析性和批判性进路

1.5.2规范性进路：理性法律论证的可能标准

1.5.2.1逻辑

1.5.2.2规则取向

1.5.2.3后果取向

1.6法哲学与论证理论

1.6.1作为可证立性的公正

1.6.2法的结构理论与论证理论

1.6.3司法理论与论证理论

1.6.4法律论证之特点、历史和文化的相对性

2.法律论证的逻辑-分析进路

2.1逻辑和法律论证

2.1.1法律三段论的复兴

2.1.2对法律三段论作为论证图示的批评

2.1.3证立的非演绎模式：图尔敏的论证图示

2.1.3.1基本要素

2.1.3.2对图尔敏图示的批评和元批评

2.1.4逻辑重构法律论证的问题

2.1.5论证和逻辑推论之间的关系

2.1.5.1逻辑规则的无创造性

2.1.5.2法律思维中的非经典逻辑系统和推论程序

2.1.5.2.1归纳逻辑

2.1.5.2.2设证

2.1.5.2.3模糊逻辑

2.1.5.2.4非单调逻辑

2.1.6特定法律论述之逻辑结构

2.1.6.1当然论述

2.1.6.2类推与反向推论

2.2法律论证的证伪模式

2.2.1批判理性主义和法学

2.2.2科学理论中的证伪模式

2.2.3法学中的证伪模式

2.2.4法学中接纳证伪模式的批评

2.2.4.1证伪性语句的全称语句特点

2.2.4.2规则与个案

2.2.4.3证伪抑或修正法律规则？

2.2.4.4证伪主义和“唯一正确裁判”

2.2.4.5结论

2.3语言理论对法律论证理论的贡献

2.3.1语言和论证

2.3.2裁判证立时语义规则的作用

2.3.2.1作为“语义”规则的法教义学规则

2.3.2.2批评

2.3.2.2.1高估语义学

2.3.2.2.2将实质问题误解为语言问题

2.3.2.2.3通过法之适用者的“意义规定”？

2.3.2.2.4语义学与语用学

2.3.2.2.4.1界分

2.3.2.2.4.2例证：“例外案件”

2.3.2.2.4.3法律适用时语义规则之意义的相对化

2.3.3作为法律论证之批判的语言批判

2.3.3.1法概念之物化

2.3.3.2例证

3.对法律论证的论题－修辞进路

3.1作为法律论证理论的法律论题学

3.1.1论题式论证理论的出发点

3.1.2分析性修辞学（奥特马尔·巴尔韦格）

3.1.3修辞符号学（瓦德默尔·施莱肯贝格尔）

3.1.4法的符号学（托马斯·塞贝特）

3.1.5社会理论的论证理论（胡伯特·罗丁恩）

3.1.6法律修辞学与法律诠释学（福里特约夫·哈夫特）

3.1.7修辞学与法律人的符合事理

3.2“新修辞学”（佩雷尔曼）

3.2.1出发点

3.2.2“修辞学”的概念

3.2.3听众的意义

3.2.4论证标准的普遍性和历史相对性

4.依据实践商谈理论的法律论证理论

4.1实践商谈理论（哈贝马斯）

4.1.1真之合意理论

4.1.2商谈的逻辑

4.1.3法理论中的继受

4.2理性的法律商谈理论

4.2.1阿列克西的普遍理性商谈理论

4.2.2阿列克西的法律论证理论（描述）

4.2.2.1特别情形命题

4.2.2.2法律论证理论之基本特征

4.2.2.2.1内部证成

4.2.2.2.2外部证成

4.2.3阿列克西的理性法律论证理论（讨论）

4.2.3.1特别情形命题

4.2.3.1.1诉讼作为商谈

4.2.3.1.2法律论证作为商谈

4.2.3.2基础：普遍实践商谈理论

4.2.3.2.1规范的真之能力

4.2.3.2.2法律论证之程序理论的问题

4.3证立商谈与适用商谈

4.3.1区分的意蕴

4.3.2讨论

4.3.2.1替代选项：证立商谈中的例外条款

4.3.2.2例外条款的问题

4.4法律商谈理论（哈贝马斯）

4.5批评

5.法律论证的复杂模式

5.1麦考密克的理论

5.2跨越理论（佩策尼克）

5.2.1在法之脉络中的充分证成

5.2.1.1入法的转化

5.2.1.2在法之脉络中的充分证成

5.2.2深度证成

5.2.2.1法学的科学性

5.2.2.2法律论证的合理性

5.2.2.3法意识形态

5.3阿尔尼奥的理论

5.3.1陈述为真的能力与可证立性

5.3.2法共同体的合意

6.法律论证的功能分析与意识形态批判

6.1系统理论视角中的法律论证（卢曼）

6.2对法律论证的后现代批判和批判法律运动（CLS）

7.判决证立之分析

7.1对一定类型论据之作用的研究

7.2重构判决证立的模式

7.2.1逻辑模式

7.2.2作为论述之网的法律论证：箭头示意图

8.展望

参考文献

译后记

作者简介

译者简介

前言/序言

当代德国法学名著总序
当代德国法学名著译事之缘起，在乎“取法人际，天道归一”之理念。
天地渺渺，众生芸芸；然天地何以长存不灭，众生何以繁衍不息?此中必有亘古于今之一般
法则。天地者，自然之谓；众生者，乃自然所赋生灵之长，人也。而人所以居万物之首而为
生灵之长，概因其不仅是生于自然，而且还能领悟于自然，进而以理性和智慧的劳动创造受
益于自然。由此而论，天地间至真至善至美，莫过于人与自然之和谐融合。正如庄子所说：
“知天之所为，知人之所为者，至也。”而中国哲人所言“天人合一”，实际表明着人类的
最高智慧和境界。但是，最高的智慧未必是功利的智慧，最高的境界往往不是现实的境界，
此乃人类虽为万物灵长，但又归于万物的本性使然。尽管不无缺憾，但却理所当然。纵观古
往今来，可知人类始终是在理想与现实、理性与物性的矛盾状态中存在发展。不过，人出于
其自然本性但又以其理性确认的社会秩序，又使之在这种永远不会解消的矛盾状态中生存发
展成为可能。
自古以来，食色之性、交往之需、名利之求、功德之义，无论国人洋人、权贵庶民，
众生
莫不有之；惟每人认取之价值，或此或彼因人因地因时而异。但基于人之本性所产生的社会
，无论东方西方，必然有其共性。于是有老子的古训：“人法地，地法天，天法道，道法自
然。”而希腊的斯多葛哲人也说：“按照自然而生活。”由此可知，同属自然之人类，本有
其共同的理念与法则。以法律而言，中国、西方法律虽文化传统各异，然毕竟都是人类社会
的
法律，必然有其共同的人性内涵。所以，考察法律，应着眼超越地域、国度和民族，甚至超
越时空的人际层面，努力发现本来属于整个人类的理念和规范，并在此基础上寻求并促进人
与人、民族与民族、国家与国家之间越来越普遍深入的交往。吾人之规可为他人所取，他人
之法可为吾人所用，概其皆出乎人之本性。所以“取法人际，天道归一”，当为人类社会法
律进步之最高思想境界。以迄今历史度之，人类生存发展的必然趋势是越来越普遍深入地相
互结合和依赖，经济的全球化和文化的世界化正在相辅相成地迅速演进。在人类发展进程中
，产生于人类本性的共性愈多愈充分地为人所认识，则人与人之间、国家与国家之间的交往
就
愈可能有效和平地进行。作为人类社会的行为规范，任何国家的法律都是人与人之间实现交
往、确定关系及秩序的最重要途径。就此而论，可断言未来人类的发展与和平，很大程度上
将取决于全人类在法律法则上的沟通与趋同。
本着取法人际或取法自然的理念，当代德国法学名著译事拟系统全面地翻译当代德国法学具
有代表性的学术成果。因为德国法不仅为可取之一方法律，而且还与当代中国法制有着特殊
的关联。事实上，当代中国内地与台湾地区的法制是基于清末民初之际的法律改制发展而来。
当
时采纳了欧洲大陆法系法制模式，而其中又以汲取德国法律，特别是民法、刑法居多。不仅
如此，20世纪以来中国法制和法学的发展还颇受德国法制和法学的影响，现今中国法制和法
学的不少思路实际都与后者有关联。因而，中国法制建设和法学进步自然更容易从德国法制
与法学中获得启发。此外，由于近代德国历史法学派和学说汇纂学派对罗马法和罗马普通法
的系统研究与整理，近现代德国法学形成并获得了其本身独有的特色，其丰富成熟的法律理
论与教条，恰恰是目前乃至21世纪我国法学与法制建设所迫切需要的。
当代德国法学名著的选题范围包括法哲学和法的基本理论、国家法、法律史、民法和商法、
经济法、刑法、国际私法等内容。选题标准是：德国乃至欧洲法律界已经普遍公认为经典的
名著，或在德国普遍使用的有代表性的教科书。与此同时，亦根据我国的实际需要翻译介绍
一些有关法律文化背景方面的工具书和著名法学家的传记。初步选题首先由德国学者提出，
然
后由编委会综合各方面意见，最后根据我国实际需要确定翻译选题。为保证翻译质量，翻译
工作严格采取译、校和三审程序。每部译著由一责任编委审阅或校对。译稿一审通过后，编
委会和编辑部就一审提出的问题召开由德国教授和有关译者参加的翻译工作会议；在此基础
上，译者还专程前往德国与作者或有关学者探讨翻译的疑难和细节问题。在此方面，德意志
学术交流中心(DAAD)提供了有力的支持。在赴德改稿基础上提出的第二稿通过二审后，由译
者进一步修改、润色定稿，复经审阅后交付出版社。
系统翻译德国法学名著的想法由来已久，但正式酝酿于1997年秋，经过近一年的准备筹划，
于1998年秋开始实施，拟于2005年完成全部选定书目的翻译。应该说，
德意志学术交流中心的
霍恩贝格尔先生(U.Hornberger)和原法律出版社社长贾京平先生对促成此项
翻译计划起了重
要作用，现任社长黄闽先生多年来亦助之鼎力。而此项翻译计划能够顺利实施，亦诚有赖编委会和编辑部各
位同仁的共同志趣和辛
勤工作。六位德国著名学者：考夫曼(A.Kaufmann)、克茨(H.K�塼z)、克努
特尔(R.Knütel)
、何意志(R.Heuser)、孟文理(U.Manthe)和胜雅律(H.von Senger)教授在计划拟定、选题推
荐和具体翻译工作中均给了我们以宝贵帮助。德国大使馆柯灵博士(Tilo Klinner)
、李雅思先生(Mathias Licharz)、毕满天先生(Matthias Biermann)以多种方式推动此项翻译计划。德意
志学术
交流中心波恩总部的比尔克博士（Klaus Birk）和奥托女士（Susanne Otto）及该中心驻北京代表处历任主任史翰功博士(Hansgünther Schmidt)、施多恩博士(Thomas Schmidt�玻蘑塺r)和韩北山先生（Stefan Hase�睟ergen）等，亦
对此计划给予了热情和有力的支持。更要提及的是，江平、谢怀栻、潘汉典和王泽鉴等法学界前辈对于此
项工作始终给予着关注和支持。中国政法大学有关部门亦对我们的工作提供了帮助。
法律出版社张波、卞学琪先生对出版工作兢兢业业、认真负责；朱宁女士和她的同事也一丝
不苟、精益求精。在此，谨对上述所有法律界同仁和有关机构表示由衷的谢意。我之所愿，所有参与此项计划和给予该计划关注和支持的人，都能从此处呈献的工作成果中得到虽非物质的，但却真实诚恳并有长久价值的酬劳。因为，倘若这些成果能够在21世纪和中华崛起之际被赋予些微历史和现实意义的话，那么它将胜于所有致谢和嘉言。


2013年春于京城蓟门
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