銀行風險與規避法律實務應用全書（增訂3版） pdf epub mobi txt 電子書下載 2025

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張金鎖著

圖書標籤:

銀行風險
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實務指南

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齣版社：中國法製齣版社

ISBN：9787509366615

版次：1

商品編碼：11848881

包裝：平裝

開本：16開

齣版時間：2016-01-01

用紙：膠版紙

頁數：700

字數：760000

具體描述

編輯推薦

　　以海量真實典型案例闡釋銀行法律風險，以專業法律提示和風險規避技巧指引實務操作，堪稱最全麵、最實用的銀行風險防控法律實務應用工具書！

內容簡介

　　本書是作者多年從事銀行及相關金融法律業務的經驗集成之作，以典型案例+法條鏈接+重要提示+風險規避的體例結構，將法理知識、實務技巧、規範指引和案例有機結閤，既有詳細的法律理論及實務乾貨，又有豐富的真實案例作為學習參照，堪稱最全麵、實用的銀行風險防範法律實務應用工具書。

作者簡介

　　張金鎖，男，1965年12月生於山西臨汾，山西大學法學院法學學士、法律碩士。現為山西金貝律師事務所主任律師，太原仲裁委員會仲裁員，山西省律師協會金融保險與證券期貨專業委員會主任委員，山西省法學會民法學研究會常務理事。1992年從事專職律師，長期從事金融法律的實務及理論研究，在不同刊物發錶多篇論文，在中國法製齣版社齣版專著《銀行風險與規避法律實務應用全書》及其增訂版。

精彩書摘

　　第十六節?按揭業務

　　案例67：個人住房貸款

　　摘要：單位冒用職工個人名義進行私貸公用的，個人不承擔責任。銀行嚮個人清收貸款並緻使其在徵信係統存在貸款逾期未償還記錄沒有法律依據。造成個人財産損失和精神損害的，應予賠償。

　　陳某原在某開發公司工作。2000年4月，該開發公司以陳某的名義與中國工商銀行某支行簽訂個人住房藉款閤同，同時以陳某的名義嚮工行齣具委托轉賬付款授權書，工行將藉款轉入開發公司。2002年9月，因該藉款未按期償清，工行便將陳某與開發公司作為被告嚮法院提起訴訟，法院判決陳某償還藉款及利息，開發公司負連帶清償責任，陳某對上述情況一無所知。

　　2007年12月，陳某與投資公司簽訂《房屋預定協議》，約定采用按揭付款方式購買商品房一套。陳某交完首付款欲辦理按揭貸款時，發現其個人信用存在貸款逾期未償還記錄，陳某因此一直無法辦理購房按揭貸款手續。協商無果，陳某提起訴訟，要求處理。審理中，投資公司按約解除預定協議，陳某已交的28萬元定金不予返還。

　　裁判要旨

　　山東省濟南市槐蔭區人民法院一審判決被告工行限期在銀行徵信係統中消除原告不良記錄、賠禮道歉，賠償原告經濟損失（被扣購房定金）、精神損害撫慰金等31萬餘元，被告不服上訴。濟南市中級人民法院二審判決維持原判。二審判決生效後，被告已經全部履行判決所確定的義務。

　　法條鏈接

　　1.中國人民銀行《個人住房貸款管理辦法》第二條?個人住房貸款（以下簡稱貸款）是指貸款人嚮藉款人發放的用於購買自用普通住房的貸款。貸款人發放個人住房貸款時，藉款人必須提供擔保。藉款人到期不能償還貸款本息的，貸款人有權依法處理其抵押物或質物，或由保證人承擔償還本息的連帶責任。

　　第七條?藉款人應直接嚮貸款人提齣藉款申請。貸款人自收到貸款申請及符閤要求的資料之日起，應在三周內嚮藉款人正式答復。貸款人審查同意後，按照《貸款通則》的有關規定，嚮藉款人發放住房貸款。

　　2.《貸款通則》第二十九條?所有貸款應當由貸款人與藉款人簽訂藉款閤同。

　　3.銀監會《關於進一步加強按揭貸款風險管理的通知》?堅持貸款風險審慎指標控製，嚴格藉款人資格審查，注重從源頭上防範貸款風險。要堅持麵測麵試和實訪製，把做實每筆貸款的盡職調查作為發放貸款的前提條件。堅持落實藉款閤同麵簽製度，核實藉款人首付款真實情況，采取切實有效措施防範“假按揭”、“假首付”現象的發生。

　　4.中國銀行業協會《關於規範做好個人房地産按揭貸款業務維護市場秩序的自律共識》?各會員銀行要規範貸前審查製度。銀行要做好盡職調查，堅持獨立審貸，重點審核藉款人的信譽程度、收入證明、償還能力的真實性。要與藉款人麵談貸款申請，麵簽貸款閤同。

　　重要提示

　　一、商品房按揭的法律性質

　　由於我國物權法對按揭製度未予明確規定，房屋按揭是屬於不動産抵押還是讓與擔保的不同認識仍將持續。認識的分歧波及司法層麵所造成的法律問題是：《擔保法》第四十九條關於抵押物轉讓中未通知抵押權人或者未告知受讓人的轉讓行為無效的規定、《物權法》第一百九十一條抵押期間抵押人未經抵押權人同意不得轉讓抵押財産的規定，是否適用於房屋按揭，即抵押物轉讓的效力是否需經過抵押權人的同意，以及抵押物轉讓對抵押權行使的影響。趙紅剛與王偉東按揭房買賣閤同案：原告趙紅剛將按揭房屋以原價款轉讓給被告王偉東。後原告按照擔保法的相關規定，認為該轉讓行為無效。請求法院判令其與被告王偉東簽訂的房屋買賣閤同無效，由被告返還房屋。一審法院新市區人民法院經審理認為，當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓、消滅不動産物權的閤同，除法律另有規定或閤同另有約定外，自閤同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響閤同效力。本案原、被告簽訂的房屋買賣閤同是對以按揭形式購買的商品房的轉讓，該轉讓閤同是雙方真實意思錶示，閤法有效。雙方約定被告王偉東以趙紅剛的名義交納按揭款，在交清按揭款後原告趙紅剛為王偉東辦理過戶手續。故雙方的閤同並未涉及該按揭房抵押權人銀行的利益，閤同未違反相關法律規定，係閤法有效閤同。法院依照《閤同法》第五十二條、《物權法》第十五條之規定，判決如下：駁迴原告趙紅剛對被告王偉東的訴訟請求。烏魯木齊市中級人民法院（2008）烏中民四終字第1006號民事判決書認為，當事人行使權利、履行義務應當遵循誠實信用原則。上訴人與被上訴人簽訂的閤同已實際履行瞭五年，閤同係雙方真實意思錶示，內容並不違反相關法律規定，當事人應當按照閤同約定的權利和義務全麵履行。本案被上訴人正是按照雙方的協議約定而占有、使用、受益該房屋，且被上訴人按照上訴人的名義交納房屋按揭款，並沒有損害特定抵押權人的利益。故上訴人認為閤同無效，無法律依據。至於上訴人認為其利用公積金貸款購買房屋，又將房屋轉讓與被上訴人的行為違反瞭國傢關於住房公積金管理製度的規定，不屬於確認閤同無效的禁止性法律規定。故原審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予以維持。

　　二、民商事糾紛與刑事犯罪交叉時的效力

　　犯罪嫌疑人假冒他人身份與銀行簽訂購房抵押貸款閤同，騙取貸款，其法律性質如何，所簽訂閤同的效力如何？現行法律沒有具體的規定，學界和司法界也存在不同的認識。司法界傾嚮性的觀點是，對於錶麵上是一個正常商業往來的民事行為，但實質是犯罪嫌疑人的詐騙犯罪行為的，因其簽訂閤同係犯罪構成中的一部分，故簽訂閤同的行為不再是普通的民事欺詐行為，而是構成犯罪的刑事詐騙行為。刑事法律是最強烈的強製性規範，所以違反刑事法律的規定，損害的將不僅是當事人的利益，而且必然同時損害國傢利益，因此應認定該閤同必然無效，並按照無效閤同的原則予以處理。交通銀行嘉定支行與硃建麗藉款閤同糾紛案：被告鞠愛芳把身份證交給硃建麗代其辦理買房事宜。而硃建麗私刻鞠愛芳印章，冒充鞠愛芳到原告交通銀行嘉定支行簽訂瞭一份購房抵押貸款閤同，並以鞠愛芳的名義開瞭一個銀行賬戶，將34萬元貸款全部取走。後鞠愛芳在原來閤同上補簽瞭名字，先後還瞭1萬餘元貸款後停止還款。2005年，硃建麗被以詐騙罪判刑後，鞠愛芳名下房産作為刑事追贓被拍賣，原告銀行分得拍賣款6.2萬元。隨後，鞠愛芳要求原告銀行歸還1萬元貸款。但銀行以鞠愛芳已在閤同上補簽名字為由，訴請償還貸款本金及利息30餘萬元。上海市嘉定區人民法院以涉案抵押貸款閤同係詐騙犯罪分子通過詐騙手段簽訂的閤同自始無效為由，認定實際購房人的補簽行為無效，判決駁迴銀行的訴訟請求。

　　三、抵押權難以實現的法律風險

　　（一）在房貸糾紛中，抵押人故意騙貸，銀行未能有效防範貸款風險應是其主要原因之一

　　金融實務中，騙貸的主要手法主要錶現為：虛構買賣閤同騙取銀行貸款、冒用他人身份證貸款、將貸款挪作他用及通過貸款進行不正當融資。上述情形均影響銀行抵押權的行使。如上海市黃浦區法院審理的兩起藉款閤同糾紛案：由於銀行在審查放貸上的疏漏，兩藉款人通過互買互賣房屋從同一銀行騙得瞭126萬元貸款，且均因未按約還款被銀行起訴。而雙方至今仍居住在自己原來的房子裏。因兩人沒有還款能力，又均隻有一套住房，雖然銀行方勝訴，但抵押權卻至今無法得到實現。

　　（二）現行法律本身的原因造成的風險

　　1.現行法律規定的製約

　　最高人民法院《關於人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財産的規定》第六條規定：“對被執行人及其所扶養傢屬生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍賣、變賣或者抵債。”對於被執行人及其所扶養傢屬生活必需的已設定抵押的房屋，最高人民法院《關於人民法院執行設定抵押的房屋的規定》規定瞭嚴格的條件和程序。該司法解釋第二條規定：“人民法院對已經依法設定抵押的被執行人及其所扶養傢屬居住的房屋，在裁定拍賣、變賣或者抵債後，應當給予被執行人六個月的寬限期。在此期限內，被執行人應當主動騰空房屋，人民法院不得強製被執行人及其所扶養傢屬遷齣該房屋。”第三條規定：“強製遷齣時，被執行人無法自行解決居住問題的，經人民法院審查屬實，可以由申請執行人為被執行人及其所扶養傢屬提供臨時住房。”第六條規定：“被執行人屬於低保對象且無法自行解決居住問題的，人民法院不應強製遷齣。”最高人民法院執行辦負責人就執行抵押房屋的規定的司法解釋答記者問時指齣：這一規定體現瞭這樣一種理念，即被執行人的財産隻有一處已設定抵押的房屋時，人民法院在執行中可以“以小換大、以差換好、以遠換近，但不能從有到無”。

　　為瞭進一步使執行房屋變得更具有可操作性，解決“執行難”的問題，2015年5月5日開始實施的最高人民法院《關於人民法院辦理執行異議和復議案件若乾問題的規定》又對執行房屋作齣瞭更為細緻的規定，其中第二十條規定：“金錢債權執行中，符閤下列情形之一，被執行人以執行標的係本人及所扶養傢屬維持生活必需的居住房屋為由提齣異議的，人民法院不予支持：（一）對被執行人有扶養義務的人名下有其他能夠維持生活必需的居住房屋的；（二）執行依據生效後，被執行人為逃避債務轉讓其名下其他房屋的；（三）申請執行人按照當地廉租住房保障麵積標準為被執行人及所扶養傢屬提供居住房屋，或者同意參照當地房屋租賃市場平均租金標準從該房屋的變價款中扣除五至八年租金的。執行依據確定被執行人交付居住的房屋，自執行通知送達之日起，已經給予三個月的寬限期，被執行人以該房屋係本人及所扶養傢屬維持生活的必需品為由提齣異議的，人民法院不予支持。”即使如此，在具體執行過程中，執行房屋仍然麵臨著諸多不確定因素。

　　2.現行法律製度實施的障礙

　　盡管人民法院為解決抵押房屋的執行提齣瞭執行方案，但由於缺乏相應的配套措施，仍不能有效解決執行中涉及的有關問題。如銀行並非房地産企業，難以提供閤適的房源，房産過戶等一係列交易行為都是通過閤同這一自願行為來完成的，而被執行人拒不配閤也造成瞭執行的障礙。更何況隨著居民住址的改變，還涉及戶籍、子女入學、交通等一係列涉及城市各職能部門的協調和管理的問題，因此僅依賴於司法機關的一個規定，而沒有全社會的配閤，執行問題尚難以得到有效的解決。

　　3.抵押物即房屋本身的風險

　　抵押房屋本身如存在産權糾紛、相鄰糾紛、承租糾紛、繼承糾紛或房屋自身有瑕疵，如房産與土地使用權不一緻、未經批準的超麵積建築等導緻的無法正常交易等，都導緻瞭法院強製執行的障礙。

　　4.市場風險

　　金融危機、不可抗力因素給房貸帶來的衝擊。由於金融危機的衝擊，緻使藉款人預期收入能力下降或失去工作，降低或喪失瞭還款能力。

　　5.抵押權難以實現的救濟

　　在抵押權難以實現的情況下，債權人可不行使抵押權，而可要求或請求法院以債務人抵押財産之外的財産清償債權。現行《擔保法》、《物權法》隻是規定債權人就抵押物優先受償，並未禁止由抵押人之抵押物之外的財産清償債務。最高人民法院法官認為：在《物權法》和其他法律未明文規定抵押權人無選擇權的情況下，可以承認抵押權人在對抵押財産行使抵押權之前，可以債權人的身份對債務人的其他財産先為清償的要求，債權人清償後，抵押權消滅，抵押財産成為債務人可以用來清償其他債務的財産，這樣有利於債權人債權的實現。

　　案例68：汽車消費貸款

　　摘要：銀行未有效地行使貸時審查，緻使汽車經銷商盜用客戶的名義進行貸款，涉嫌閤同詐騙。銀行不能嚮被盜用者追收貸款。

　　2003年9月8日，中國工商銀行股份有限公司北京西客站支行（以下簡稱西客站支行）與徐連、北京北方寶琦達汽車貿易有限公司（以下簡稱寶琦達公司）簽訂《中國工商銀行北京市分行個人藉款閤同》，用於購車。閤同約定徐連授權西客站支行將貸款直接劃入寶琦達公司在西客站支行的賬號，寶琦達公司為閤同項下的貸款本金、利息、罰息及實現債權的費用提供連帶責任保證擔保。

　　西客站支行如約發放瞭貸款。但此後徐連多次違約。西客站支行起訴後，法院一審判決徐連償還西客站支行貸款本息，寶琦達公司承擔連帶清償責任。

　　徐連不服一審法院上述判決，上訴稱：一、寶琦達公司通過“閤法手續”占有徐連藉款14萬餘元。二、14萬餘元完全被寶琦達公司操縱，徐連並沒有委托寶琦達公司償還近二分之一的藉款。三、徐連從藉款之日起一直認為藉款未果，西客站支行對寶琦達公司占有藉款應該明知。四、西客站支行放棄監督貸款的使用，造成重大損失。寶琦達公司連續18個月沒有還款，西客站支行也沒有聯係徐連，聯係的時候就是起訴瞭，西客站支行的這種行為令人不解。五、寶琦達公司利用各種手段，讓徐連在空白貸款閤同和藉據上簽瞭字。然後，寶琦達公司背著徐連在西客站支行將款貸瞭齣來，並模仿筆跡開瞭賬戶。之後，寶琦達公司用徐連的名義陸續還瞭一部分貸款。每個月的還款都不是徐連還的，都是寶琦達公司去還的，而且每個人的還款時間都基本相同，時間相差僅幾秒鍾，銀行辦理業務的人也基本都是一個人。這些均說明是寶琦達公司利用瞭徐連的名義在貸款。一審判決後，徐連認為這個事件應該屬於寶琦達公司詐騙，所以嚮公安機關報瞭案。請求將此案移送公安機關立案偵查，對寶琦達公司責任人依法論處；申請取消在銀行的不良記錄。

　　裁判要旨

　　北京市第一中級人民法院在審理本案過程中，經嚮有關公安機關調查，證實寶琦達公司工作人員因涉嫌閤同詐騙被刑事立案偵查，本案所涉糾紛已並案偵查。

　　北京市第一中級人民法院認為，鑒於本案爭議的事實，涉嫌有關經濟犯罪，已經由公安機關並案偵查，故本案不屬於經濟糾紛案件。裁定：駁迴中國工商銀行股份有限公司北京西客站支行的起訴。

　　法條鏈接

　　1.最高人民法院《關於在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若乾問題的規定》第十一條?人民法院作為經濟糾紛受理的案件，經審理認為不屬經濟糾紛案件而有經濟犯罪嫌疑的，應當裁定駁迴起訴，將有關材料移送公安機關或檢察機關。

　　2.《汽車貸款管理辦法》第二條?本辦法所稱汽車貸款是指貸款人嚮藉款人發放的用於購買汽車（含二手車）的貸款，包括個人汽車貸款、經銷商汽車貸款和機構汽車貸款。

　　3.中國銀監會辦公廳《關於汽車貸款風險提示的通知》

　　一、加強貸款空白閤同管理

　　各銀行業金融機構空白汽車貸款閤同必須由銀行控製，嚴禁由經銷商掌握；在發放汽車貸款時，必須要與藉款人本人麵簽閤同，由藉款人本人填寫閤同約定的貸款金額、還款金額等重要事項，不準由經銷商代替，避免閤同將來産生訴訟爭議。

　　二、加強對經銷商擔保能力審核

　　各銀行業金融機構要嚴格審查經銷商即擔保人誠信狀況、擔保能力，嚴禁經銷商超能力擔保，防範擔保人在銀行業金融機構起訴時下落不明，銀行業金融機構權益不能得到有效保護問題。對經銷商的授信要嚴格按照公司業務程序辦理，不得將其歸入零售業務進行操作與管理。

　　三、加強貸前調查

　　各銀行業金融機構要加強對藉款人提交申請資料的審核，重點審核藉款人的信譽程度、收入證明、償還能力的真實性。要科學製定個人資信評估標準和識彆業務真實性的貸前審查製度，實行雙人調查。要藉助個人徵信管理係統和信息係統，瞭解審查藉款人的基本信息、信用程度、誠信狀況；必須要與藉款人進行見麵談話，實地調查藉款人的真實居住地、核實貸款抵押的真實性，瞭解抵押物所有權、變現能力等情況。

　　四、嚴格貸中審查和貸後管理

　　各銀行業金融機構要嚴格審批程序，認真審核貸款資料的真實性、可靠性，尤其是對藉款人和經銷商誠信度、還款能力等事項要進行嚴格和獨立的審查。在貸款發放後，要加強貸款用途的管理，防止貸款挪作他用，密切檢查和監控藉款人還款能力變化和還款意願，一旦發現不良還款記錄，要及時督促藉款人和擔保人履約還款，必要時依法及時提起訴訟或申請仲裁。

　　五、規範賬戶管理

　　各銀行業金融機構要加強對貸款賬戶管理，藉款人還款賬戶要由其本人持有效證件開立，避免經銷商直接控製貸款，甚至挪作他用。

　　重要提示

　　一、私貸公用的效力

　　私貸公用係指單位藉用、盜用、冒用自然人的名義套取銀行信用，獲得銀行貸款，並由其歸還貸款的行為。實踐中經常齣現汽車經銷商和房地産開發商為瞭解決企業的流動資金不足，利用員工或其他人的名義套取銀行貸款的行為。某銀行訴張某藉款閤同糾紛案：張女士是一傢擔保公司的職員，該擔保公司以辦理保險的名義要求員工上交身份證，並在未告知張女士的情況下，用其身份證辦理瞭汽車消費貸款，用該貸款購買的車輛也沒有落到張女士名下。後該公司經理攜款潛逃。張女士也因連續多次未還貸款而被起訴。法院經審理認為，擔保公司雖然使用張女士的身份證與銀行簽訂藉款閤同，但由於張女士並沒有授權擔保公司為其辦理汽車貸款，且藉款閤同上的簽字也非張女士本人，擔保公司的行為屬於無權代理，故償還貸款應當是擔保公司的責任，與張女士無關。

　　二、私貸公用案件的認定與處理

　　“私貸公用”案件是指法人或者其他組織的工作人員以個人名義嚮金融機構藉款，所藉款項由法人或者其他組織實際使用的案件。之所以齣現此類案件，一方麵原因在於部分單位信用程度不高，無法直接通過金融機構獲取貸款，另一方麵部分金融機構為完成貸款任務，同時又為瞭規避風險，故通過藉款給個人，再轉給單位使用，從而增加還款的保障。實踐中齣現瞭大量機關、學校、企業的工作人員或職工“私貸公用”的現象，不但對金融秩序造成不良影響，也在一定程度上破壞瞭社會穩定。

　　對於“私貸公用”的認定，應注意審查其是否具備以下特徵：（一）單位是否存在授意或命令其工作人員、職工進行藉款的行為；（二）與金融機構簽訂藉款閤同的是否涉及單位的大量工作人員或者職工；（三）金融機構是否直接將款項打入單位賬戶或者專設賬戶，或者金融機構與單位之間是否曾就還款達成過協議；（四）是否存在金融機構知道或者應當知道單位是實際用資人的其他情形。

　　《閤同法》第四百零二條規定：受托人以自己的名義，在委托人的授權範圍內與第三人訂立的閤同，第三人在訂立閤同時知道受托人和委托人之間的代理關係的，該閤同直接約束委托人和第三人，但有確切證據證明該閤同隻約束受托人和第三人的除外。參照這一規定，如果金融機構訂立閤同時明知藉款人所藉款項是由單位使用，或者金融機構與單位之間就個人藉款、單位使用存在閤意，可以認定單位為藉款閤同的藉款人，由單位承擔還款責任。

　　實踐中，對於不具備上述特徵的案件，即使存在工作人員或者職工藉款後又轉藉給單位的情形，也不能認定為“私貸公用”，處理時應嚴格堅持閤同的相對性原則，由藉款人承擔責任。

　　三、私貸公用法律風險

　　1.增加銀行的經營風險，導緻銀行信貸資金受損。

　　私貸公用作為一種不正當的融資行為，其風險之一是增加銀行的經營風險，導緻銀行信貸資金受損。其根源主要在於銀行為片麵追求業績而疏於審核、管理，把避免損失的希望寄托於開發商的誠信和還款能力。在按揭業務中，較之於汽車消費信貸，由於商品房預售具有購買人數眾多且較為集中、貸款數額較大的特點，更容易成為開發商私貸公用的“重災區”。如北京市第二中級人民法院審理的森豪公寓假按揭騙貸案：森豪公寓開發商虛構257名購房者騙取中國銀行北京分行7億元人民幣貸款。此案涉及開發商、銀行、中介服務、虛假購房人等多方，涉及信用證詐騙罪、閤同詐騙罪、齣具證明文件重大失實罪、國有企業人員失職罪等多項罪名。此案是銀行違規導緻假按揭的近年來發生的最大的詐騙案，可以說是違規放貸的典型代錶、極緻錶現。銀行的層層防綫如虛設，一次次小的違規的纍加最終釀成大的損失。私貸公用涉及的刑事犯罪，在汽車消費貸款糾紛案件的審理中，發現藉款人以非法占有為目的，采用以下手段，騙取銀行貸款，具有詐騙犯罪嫌疑的，應當裁定駁迴起訴，將有關材料移送公安機關處理：（一）盜用他人身份證明、僞造他人簽字，簽訂貸款閤同；（二）使用僞造、變造的身份證明，隱瞞真實身份，簽訂貸款閤同；（三）以非法占有為目的，采用其他手段騙取銀行貸款的。

　　2.私貸公用由於銀行違規所緻，其自身在個案中可能要承擔相應的責任。

　　針對私貸公用藉貸糾紛如何確定被告，《人民司法》研究組認為：韓某作為村委會會計，雖以個人名義嚮信用社貸款，但所貸得的款項全部用於村裏經營玩具廠及歸還村裏以前的貸款，是典型的私貸公用，真正的貸款人是村委會。如果情況屬實、證據確鑿，可以將村委會列為被告。同時應該指齣的是，若信用社明知韓某的行為是私貸公用仍將款貸給他，亦有一定過錯，應付相應責任。

　　3.我國建立徵信係統後，由於私貸公用的名義藉款人為個人，當單位作為實際用款人不能按期支付貸款本息時，該個人將被在徵信係統自動生成不良記錄，由此給個人造成的財産損失及精神損害，銀行要根據其過錯承擔責任。

　　風險規避

　　一、貸款閤同的簽署應堅持本人原則

　　即由藉款人本人直接與貸款人簽訂貸款閤同。《貸款通則》第二十九條規定：“所有貸款應當由貸款人與藉款人簽訂藉款閤同。”

　　二、履行調查職責

　　法律要求貸款人對藉款人履行盡職調查職責，是因為這是防範貸款風險的第一道防綫。《個人貸款管理暫行辦法》第十三條規定：“貸款人受理藉款人貸款申請後，應履行盡職調查職責，對個人貸款申請內容和相關情況的真實性、準確性、完整性進行調查核實，形成調查評價意見。”

　　三、審核藉款人與其開發商、銷售商之間的關係

　　藉款人如係其職工，且涉及該單位大部分職工藉款的，應予以高度關注並進行調查。

　　四、加強對藉款資金的監管

　　如藉款人未按藉款閤同約定使用貸款，而是轉藉給單位使用，銀行應及時采取相應的措施，防止損失的發生或擴大。《貸款通則》第二十二條規定：藉款人未能履行藉款閤同規定義務的，貸款人有權依閤同約定要求藉款人提前歸還貸款或停止支付藉款人尚未使用的貸款。

　　案例69：藉款閤同與保險閤同分屬不同法律關係，不應閤並審理

　　摘要：保證保險作為保險公司推齣的財險品種，其保證的內容不同於《擔保法》中的保證，銀行在藉款閤同糾紛中，不應將保險公司作為共同被告一並起訴，要求其承擔連帶還款責任。

　　自2000年始，某銀行嚮多名自然人（藉款人）提供瞭10萬元至30萬元的車輛消費信貸；同時，車行為藉款人提供保證擔保，車輛掛靠單位（運輸公司）為藉款人提供抵押擔保，保險公司為藉款人提供保證保險。後因藉款人欠貸不還，銀行將藉款人、車行、車輛掛靠單位、保險公司一並起訴到法院。個人機動車輛貸款保證保險係新型險種，車輛消費貸款案係新型民事糾紛案件。青島自2001年保險公司推齣此險種，貸款總額達2億餘元。至2004年，青島市兩級法院受理此類案件達1800餘起。

　　裁判要旨

　　法院認為，保險閤同與藉款閤同是兩個不同的法律關係，但二者具有關聯性，遂閤並審理。由於各法院對此類案件認識不同，於是根據被告人員組成和原告訴訟請求分彆作齣三種不同的判決：其一，判決保險公司、車行、車輛掛靠單位承擔連帶清償責任；其二，判決保險公司賠付貸款本息、逾期付款利息和律師代理費各80%；其三，判決保險公司直接對藉款本息和對方的律師代理費承擔賠償責任。後青島市檢察院以上述判決將藉款閤同糾紛與保險閤同糾紛閤並審理程序錯誤、對保險人應承擔的責任性質認定錯誤為由，依法提齣抗訴。至2005年11月，有關基層法院先後開庭再審抗訴案件，均認為檢察機關抗訴理由成立，原判確有錯誤，並判決撤銷原判，駁迴原告對保險公司的訴訟請求。對未抗訴的其餘此類案件，法院也均予自行糾正。

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前言/序言

　　金融創新與司法保障（代三版前言）

　　黨的十八屆三中全會提齣完善金融市場體係的目標，四中全會首次通過全麵推進依法治國若乾問題的決定，昭示著金融體製與司法體製的改革全麵鋪開。

　　金融體製改革意味著不同性質的銀行，包括民營銀行，將在市場經濟的體製下展開公平的競爭。競爭依賴創新，競爭也促進創新，金融創新是金融業永恒的主題，是競爭中求得生存和勝利的不二法寶。改革不能僅僅依賴於被改革者的自覺自願，有時也靠外部環境的壓力，如互聯網金融的興起倒逼銀行業服務創新。

　　平等、自由的競爭，需要健全的法製基礎和良好的司法環境。沒有法律引導和規範，自由競爭將形成壟斷；沒有司法引領和監督，腐敗將滋生，金融創新將被阻礙和扼殺。可以預見，公正司法下的銀行業競爭將帶動中國經濟的新一輪發展。

　　改革麵臨著風險，也充滿著機遇。在這種背景下，中國法製齣版社三版本書，說明金融、法律從業人員對金融法律知識學習的熱情，也預示著社會公眾對金融改革及司法改革的前景充滿信心。

　　本書通過案例闡釋銀行業務中麵臨的法律問題。金融創新沒有現成的模式可以套用，同樣，因金融創新産品引發的糾紛大多也沒有現行法律依據可以遵循。諸如網絡科技、移動科技、雲計算等現代技術帶來銀行傳統儲蓄業務、支付業務模式的變化；理財産品的多樣化，投資人利益保護及“剛性兌付”的打破；票據融資功能與票據法對真實貿易背景要求的衝突；銀行作為對公企業，大量格式閤同條款的公平性的認定，等等，由此産生的糾紛法官必須審理，每個個案都在檢驗著法官的智慧。充滿良知、富有人情、恪守公正、保障權利的判詞，並不亞於金融創新本身。體現公平正義的司法案例，作為“活的法律”永遠充滿著生命力。

　　案例在不斷地增加和翻新，本書盡可能及時追蹤和補正。案例是法律在社會生活、經濟生活中的具體應用，讀者通過案例學習、掌握法律，並將法律靈活運用於實踐，既是法律的宗旨，也是本書的初衷。2010年12月9日，最高人民法院齣颱《關於案例指導工作的規定》，並陸續發布指導性案例，其目的之一即是為疑難復雜或者新類型的案件進行指導。2015年6月2日，最高人民法院公布《最高人民法院關於案例指導工作的規定實施細則》，明確提齣指導性案例的裁判要點應當作為各級人民法院審理案件的參照依據。除此之外，最高人民法院還通過發布典型案例的方式對社會行為進行規範、指導、警示。如最高人民法院發布的興業銀行濟南分行訴山東鋼鐵和福建旺隆公司案是山東省內首例保兌倉糾紛案件，該案的判決起到瞭很好的示範效應，充分體現瞭人民法院在支持新類型融資方式、規範融資市場發展方麵的職能作用。加之近年來司法界、律師界掀起的案例研究熱潮，使法律不再是枯燥的條文，也不再是法律人的專利，活生生的個案揭開瞭法律神秘的麵紗，無疑為提升金融從業人員的法律素質、促進司法公正起到瞭錦上添花的作用。

　　本次修訂主要有三方麵內容：一是將相關的法律條文進行瞭更新，如2015年2月4日起施行的《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》。二是增加、更新瞭部分案例，隨著社會的發展，法官的司法理念也在更新，有必要將最新的司法觀點介紹給讀者。如除權判決一節，鑒於《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》已就如何撤銷除權判決作齣明確的程序規定，原來引用的撤銷除權判決的案例已失去藉鑒、指導意義，予以刪除。三是就本書所引用的案例以索引的形式進行匯集，便於讀者查閱。

　　本書再版之機，仍要感謝中國法製齣版社及編輯周瓊妮女士對本書的編排、策劃及寶貴的修改意見。弘揚法治精神，法律讀物的齣版應是重要的方式之一。感謝本所楊晉峰、李子堯、樊瑩律師對本次修改在法條更新、案例搜集方麵提供的幫助。感謝讀者，正是擁有一批熱衷金融法律並緻力於金融法律服務的讀者，纔使筆者相信，根植於法治土壤之上的金融創新必將開花結果，也使筆者對專業從事金融法律服務的前景充滿信心。

　　張金鎖

　　2015年12月

　　再版前言

　　作者曾供職於中國工商銀行，或許齣於對金融機構固有的情懷，抑或是緣於銀行工作氛圍及眾多銀行同事的耳濡目染，後雖從事專職律師，但一直專注於金融法律實務，至今已二十餘年。

　　專注於一項工作必然會遇到難題及睏惑。有的是作者思考的理論問題，如儲蓄閤同成立的時間節點，銀行承兌匯票自然人持票的效力、是否影響背書連續；有的是現實糾紛中齣現的實際問題，如銀行內部審批流程的有關文件對保證人保證責任的影響，如何厘清銀行諸多經營規範中的管理性規範與效力性規範；有的是社會經濟生活與法律規範的衝突，如在中小企業融資難的今天，企業之間相互藉貸，企業、自然人之間的票據“貼現”已成常態，如何解決隨之引發的問題？

　　理論上的睏惑可待研討，現實的睏惑卻不容迴避。律師要為委托人提齣最佳的代理方案，法官要為訴爭雙方作齣公正的法律結論。難就難在如何讓大傢既瞭解金融業務、又熟悉法律，還要保證金融業務無瑕疵、法律無漏洞。隻有同時精通二者，纔能抓準金融法律實務的真正脈絡，輕鬆解決銀行在開展各項業務中遇到的種種法律問題，並進一步提齣精準實用的風險規避方案，幫助銀行應對日趨復雜的金融大環境。

　　本書自第一版麵市以來，市場反響熱烈，並受到瞭金融領域高級管理人員、法務專員以及執業律師的高度評價。考慮到金融市場日新月異、法律法規及相關政策時有更新，作者對全書作瞭統一修改與增訂：補充瞭自本書初版以來具有典型意義的新案例，提齣瞭更為切閤當下金融環境的風險解決方案，同時還更新瞭全書的法條依據，以滿足現時實務應用的需要。

　　藉本書再版之機，感謝中國法製齣版社及編輯對本書的付齣，也感謝讀者的厚愛。

　　張金鎖

　　2012年7月

　　前??言

　　金融是國民經濟的核心、現代經濟的血液，金融安全關乎國傢經濟安全。如何防範、化解金融風險是理論界、實務界麵臨的一項重大課題。律師通過專業知識為銀行提供法律服務，其功能也旨在對風險的控製與規避。

　　金融風險無處不在。對法律的不瞭解、金融從業人員的工作失誤及失職、領導層的盲目決策甚或金融犯罪都是形成風險的原因。筆者多年從事金融法律服務，感嘆僅僅依靠“頭痛醫頭”式的個案代理、閤同文本的審查不足以發揮律師應有的作用。為銀行從業人員提供一本便於查閱的工具書，使之在辦理相關業務時能夠方便地認識風險、防範風險，便成為筆者多年的心願，也是寫作本書的初衷。

　　本書試圖以人民法院的生效判決為指引，通過司法判決來指導金融實踐。雖然判例不是我國的法律淵源，司法指引功能在目前隻是追求的目標而非現實，但在眾多可供選擇的指導實踐的模式中，人民法院的生效判決仍可作為銀行業務的行為指引。特彆是規範的、由最高人民法院公布的典型案例具有規則指引作用，熟悉並瞭解這些案例，將更能凸顯司法的預期、預警及查漏建製功能。畢竟，司法機關的權力設置也意味著司法判決是一切可訴行為閤法與否的終極和最高檢驗標準。為此，筆者在研究大量案例的基礎上，精心選用瞭332個人民法院的生效判決，所選案例豐富、全麵、權威，便於金融從業人員對案例與自身行為進行比較，以對其行為後果有個認識和預期。需特彆說明的是，部分案例銀行責任的減輕或免除並不意味著銀行的相同操作會在訴訟中一路暢通，法律的修改、案情的些許變化及法官的價值取嚮都有可能導緻判決結果的不同。

　　“法條鏈接”部分並不是對法律條款的簡單羅列與堆砌，而是精心選擇的結果。浩如煙海的法條並不都是在調整銀行業務，筆者根據不同的銀行業務引用瞭相關的現行有效的法律規定，便於讀者迅速、直觀地查找該銀行業務是否有相應的法律規定以及規定的內容是什麼。

　　“重要提示”部分旨在對專業的、重要的法律術語進行闡釋，對相關法律在銀行業務中的運用、不同法律規定之間的銜接、衝突法律的處理、風險齣現後的法律後果及人民法院處理金融糾紛的司法導嚮及價值取嚮予以論述，通過上述內容提示讀者們注意銀行業務操作中容易齣現的法律風險並揭示風險點。

　　對法律風險作“重要提示”的目的是有效地“規避風險”，因此“風險規避”部分可以說是風險解決方案，包括風險預防、風險控製及風險補救措施等方麵的內容，明確地告知銀行從業人員哪些事可做、如何做，哪些事不能做。雖然有的法律風險已不可預防，但“亡羊補牢，猶未為晚”，如何通過有效的途徑、適當的法律程序控製風險、減少損失，仍然是銀行不能迴避的重要問題。

　　因筆者的經驗及水平所限，“重要提示”不可能囊括全部的法律風險點，“風險規避”更多地依賴於筆者多年的從業經驗，不一定就是最佳的風險解決方案，

　　金融風險不僅僅包括法律風險，道德風險、市場風險並不在本書的考慮之列，但作為一部專業的揭示銀行風險與規避指引的法律實務應用工具書，仍是非常有參考價值的。本書所選案例不可能涉及銀行業務的全部，但案例本身或可反映齣銀行經營中的薄弱環節和誘發糾紛的敏感部位。

　　但願本書能對商業銀行的風險防範有所裨益。

　　張金鎖

　　2011年2月