本書所選案例以《最高人民法院公報》案例為主,同時,精選瞭部分最高人民法院直接裁判的具有指導性的案例。通過對案件爭議焦點所涉及的法律問題進行評析後形成的並為裁判結論所確立的規則,是案例的核心內容、靈魂所在,對法官在同類案件中認定事實、適用法律具有啓發、引導、規範和參考作用。作為本書核心內容,突齣對所提煉裁判規則解讀的指導意義,以超*個案審判的視野,研究案例所體現的法律規則、法律原理、法律精神以及裁判方法、裁判理念等核心價值,達到將裁判規則適用於類案的效果。對與裁判規則相關聯理論問題進行係統梳理和深入探討,以期能夠較為全麵地闡釋裁判規則的精髓,推動對法律的理解、闡釋與適用,從而拓寬法官、檢察官、律師等法律工作者發現問題、解決問題的渠道。
本叢書突破瞭傳統法律案例類圖書的“要點提示、案情、法院審判、裁判要旨、評析”等寫作模式;在編寫體例上,采取瞭【裁判規則】、【規則理解】、【拓展適用】、【典型案例】的體例。以裁判規則為主綫,在內容和體例上都具有一定的獨創性,突齣強調不僅要關注公報案例等指導性案例本身,而且要關注指導性案例所形成規則的理解與適用,側重於彌補法律漏洞以及闡釋實務中如何正確理解與適用法律,緻力於為讀者迅速查找指導性案例和把握裁判規則提供*為便捷有效的途徑。
江必新,男,湖北枝江人。西南政法大學法學學士、法學碩士,北京大學法學博士。現任最高人民法院黨組副書記、副院長、審判委員會委員,二級大法官。兼任中國法學會副會長、中國行為法學會會長、中南大學教授。1999年被評為“全國十大傑齣中青年法學傢”、2009年被評為“當代中國法學名傢”,2015年獲中國行政法學“傑齣貢獻奬”、2016年獲第二屆“金平法學成就奬”。
與民事審判相關的著作主要有:《民事訴訟的製度邏輯與理性構建——〈民事訴訟法〉再修改之思辨》《新民事訴訟法講義——再審的理念、製度與機製》《新民事訴訟法講義——執行的理念、製度與機製》《新民事訴訟法再審程序疑難問題解答與裁判指導》《最高人民法院指導性案例裁判規則理解與適用》(擔保捲)、(公司捲一至二)、(閤同捲一至四)、(婚姻傢庭捲)、(勞動爭議捲)、(房地産捲)、(侵權賠償捲一至二)、(民事訴訟捲)(上下冊)等著作二十餘部。在《中國社會科學》《中國法學》《法學研究》《法學》《人民司法》《法律適用》等刊物上發錶論文兩百餘篇。
何東寜,男,湖南慈利人,法律碩士,全國審判業務專傢,中國政法大學兼職教授。現任最高人民法院審判員、審判長、執行局督導室主任。
1984年至2008年在湖南省慈利縣人民法院、張傢界市中級人民法院和湖南省高級人民法院工作,曆任書記員、助理審判員、審判員、副庭長;2008年7月至至今在最高人民法院審判監督庭、執行局工作,曆任助理審判員、審判員、審判長、室主任。
閤著有:《民商審判疑難問題解析與典型案例指導》《最高人民法院指導性案例裁判規則理解與適用》(擔保捲)、(公司捲一至二)、(閤同捲一至四)、(婚姻傢庭捲)、(勞動爭議捲)、(房地産捲)、(侵權賠償捲一至二)、(民事訴訟捲)(上下冊)、(物權捲),《新民事訴訟法配套規則適用指引》《存單糾紛審判實務及判例研究》《民事再審程序新問題裁判標準》《新民事訴訟法再審程序疑難問題解答與裁判指導》《新民事訴訟法再審程序問題裁判標準》等三十部著作。在《人民司法》《法律適用》《判解研究》等刊物上發錶論文二十多篇。
何利,女,現任四川省高級人民法院監察室副主任,在職博士生,四級高級法官,四川省首屆審判業務專傢,四川省首屆中青年優秀法學專傢提名奬獲得者,四川省法院學術委員會委員,中國法學會會員、四川法官學院兼職教師、西南財經大學法學院客座教授。
曾在基層人民法庭、基層人民法院、中級人民法院工作,曾任宜賓市中級法院審判員、副庭長、庭長、審判委員會委員、四川法官學院宜賓分院副院長。
閤著和參與撰寫有《法治與和諧的中國路徑研究》、《法治與和諧的域外路徑研究》、《最高人民法院指導性案例裁判規則理解與適用 (民事訴訟捲) (公司捲二) 》、《最高人民法院審判監督業務指導》、《新民事訴訟法配套規則適用指引(一審及簡易程序捲)》、《閤同法、擔保法理論與實務》、《減刑、假釋製度改革研究》、《婚姻傢庭繼承法案例教程》、《監獄行刑製度改革研究》、《民商審判疑難問題解析與典型案例指導》等十餘部,在國傢*期刊和核心期刊上發錶論文二十餘篇,有十餘篇論文在全國、四川省論文比賽中獲特等奬、二等奬、三等奬。
楊心忠,男,山東蓬萊人,民商法學碩士,現為最高人民法院審判監督庭法官,主要從事民商事審判工作。著有《最高人民法院商事裁判規則詳解》《公司糾紛裁判精要與規則適用》《金融糾紛裁判思路與裁判規則》等十多部作品。在《人民司法》《法律適用》《判解研究》等法學刊物發錶論文20餘篇。
第一章公司章程
規則1公司章程關於股東會對股東處以罰款的規定,應當視為公司全體股東所預設的對違反公司章程股東的一種製裁措施,不違反《公司法》的禁止性規定 / 【規則理解】
一、公司章程與股東自治之關係 /
(一)股東自治是公司章程製定的基礎 /
(二)公司章程是股東自治的基本形式與實現的保證 /
二、公司章程保障公司參與人的權益和預期的安全 /
三、公司章程可作為裁判法源 / 【拓展適用】
一、與公司法規定不一緻的章程條款效力 /
二、公司章程與公司法之間的四種關係模型 /
(一)不得排除之關係 /
(二)選擇設定之關係 /
(三)優先適用之關係 /
(四)任意設定之關係 /
三、司法裁判中適用公司章程規定的審查標準 / 【典型案例】南京安盛財務顧問有限公司與祝鵑股東會決議罰款糾紛案 /
規則2公司章程規定股東退休時必須退股,股東與公司應該按公司章程履行 / 【規則理解】
一、公司章程的法律特徵 /
(一)法定性 /
(二)自治性 /
(三)公開性 /
二、公司章程的法律效力 /
(一)對公司的效力 /
(二)對公司內部關係的效力 /
(三)對外的效力 /
三、公司章程規定股東退股的效力認定 / 【拓展適用】
一、與公司法任意性規範相衝突的公司章程效力認定 /
二、公司修改章程限製或取消股東原有權利的效力認定 /
三、公司章程規定公司重大決策須經全體股東一緻通過的效力認定 /
四、公司股東對公司章程條款效力質疑訴訟的受理 / 【典型案例】上海大成資産評估有限公司與樓建華等其他與公司有關的糾紛案 /
第二章股東齣資
規則3受讓人明知受讓的股權存在齣資不實等瑕疵的,根據協議約定以及公司章程的規定,受讓人應對公司承擔齣資不實的法律責任 / 【規則理解】
一、股東齣資義務的概念及法律特徵 /
(一)股東齣資義務的概念 /
(二)股東齣資義務的法律特徵 /
二、公司股東齣資的特性 /
(一)齣資行為的契約性 /
(二)齣資形式的限定性 /
(三)按期足額齣資義務的法定性 /
(四)齣資不實的受懲罰性 /
三、公司股東齣資的法律意義 /
(一)公司股東齣資是公司資本形成的基礎 /
(二)公司股東齣資是公司股東對公司負有的最基本義務 /
(三)公司股東齣資是股東取得股權利益的對價和依據 /
(四)公司股東如實齣資是股東承擔有限責任的前提 /
四、股東齣資瑕疵及其法律責任 /
(一)股東齣資責任的解讀 /
(二)股東齣資瑕疵及其錶現形式 /
(三)股東齣資瑕疵的法律責任 /
五、瑕疵齣資股權轉讓的法律效力與相關股東的法律責任 /
(一)瑕疵齣資股權轉讓法律效力的內涵 /
(二)瑕疵齣資股權轉讓對協議當事人的效力 /
(三)瑕疵齣資股權轉讓對公司的效力 /
(四)瑕疵齣資股權轉讓對公司其他股東的效力 /
(五)瑕疵齣資股權轉讓對相關第三人的效力 / 【拓展適用】
一、公司股東或者瑕疵齣資股權受讓人違反齣資義務的救濟方式 /
(一)減少資本總額,取消相應股權 /
(二)其他股東替代齣資,追償替代債務 /
二、瑕疵齣資股權轉讓後,齣讓人不因股權轉讓而免除對公司承擔補足齣資法定義務 /
(一)股權轉讓的內容是股東權利,而非補足齣資責任的轉讓 /
(二)公司法領域中,為維護交易安全、最大限度地保護公司和債權人利益的原則決定瞭瑕疵齣資産生的法律責任一般專屬於瑕疵齣資的股東 /
(三)根據責任自負的歸責原則,齣資瑕疵股東應當補充對公司的齣資 /
(四)公司法立法本意要求瑕疵齣資股東承擔對公司的補足齣資責任,有利於防止轉讓方惡意將股權轉讓,保護侵害公司、債權人和其他股東的利益 /
(五)由齣資瑕疵股東承擔補足公司齣資的責任與其他相關法律的規定成為有機的統一體 /
三、瑕疵齣資股權轉讓訴訟的訴訟時效問題與舉證責任負擔 /
(一) 瑕疵齣資股權轉讓訴訟的訴訟時效問題 /
(二) 瑕疵齣資股權轉讓訴訟的舉證責任負擔 / 【典型案例】安達新世紀?巨鷹投資發展有限公司與北京首都國際投資管理有限責任公司、協和健康醫藥産業發展有限公司股東權確權賠償糾紛案 /
規則4股東嚮公司補繳的齣資隻能用於清償公司所有債權人,不能嚮個彆債權人清償 / 【規則理解】
一、股東的資本充實責任 /
(一)資本充實責任的內涵 /
(二)資本充實責任的內容 /
(三)資本充實責任的特點 /
二、破産債權平等規則 /
(一)破産債權平等規則的內涵 /
(二)破産債權平等規則的內容 /
(三)破産債權平等規則的例外 /
三、集體清償規則 /
(一)建立集體清償規則的理由 /
(二)集體清償規則在破産法上的體現 / 【拓展適用】
一、股東未履行或者未全麵履行齣資義務責任的把握 /
二、公司債權人對齣資瑕疵股東追索財産清償債務的方式 /
(一)債權人對齣資瑕疵股東行使代位權 /
(二)債權人提起公司法人格否認訴訟 /
三、個彆清償無效的司法認定 /
(一)禁止個彆清償的條件 /
(二)個彆清償的法律後果 /
(三)清償無效的時間起算 /
四、破産中齣資人補繳齣資的司法認定 /
(一)齣資人的補繳齣資義務 /
(二)嚮齣資人追索欠繳齣資是管理人的職責 /
(三)管理人追索齣資不受原齣資期限的限製 / 【典型案例】深圳市佩奇進齣口貿易有限公司與湖北銀行股份有限公司宜昌南湖支行、華誠投資管理有限公司破産債權確認糾紛案 /
第三章抽逃齣資責任
規則5股東將資金轉入公司賬戶驗資後,在無正當交易關係的情況下又將齣資轉齣的,係抽逃齣資行為,應承擔相應的責任 / 【規則理解】
一、股東抽逃齣資的理解 /
二、股東抽逃齣資的特點 /
(一)股東的齣資行為已經完成 /
(二)違反瞭公司法相關的禁止性規定 /
(三)股東抽逃齣資的行為具有隱蔽性、欺詐性 /
(四)多為控股股東所為 /
三、股東抽逃齣資的實質 /
(一)股東濫用股東權利 /
(二)股東濫用有限責任 /
(三)股東濫用有限責任的情形 /
四、股東抽逃齣資的構成要件與認定 /
(一)股東抽逃齣資的構成要件 /
(二)股東抽逃齣資的認定 /
五、股東抽逃齣資的法律責任 /
(一)抽逃齣資股東對公司的民事侵權責任 /
(二)抽逃齣資股東對公司債權人的補充清償責任 /
(三)協助抽逃齣資的其他股東、董事、高級管理人員或者實際控製人的連帶責任 /
(四)關於股東抽逃齣資責任的司法解釋及其理解 / 【拓展適用】
一、《公司法》修改對股東抽逃齣資的影響 /
(一)《公司法》修改的重點內容 /
(二)2014年《公司法》確定的資本製度 /
(三)《公司法》修改後認繳資本製下的抽逃齣資 /
二、強化授權資本製下對債權人利益的保護 /
(一)司法解釋對公司債權人的保護 /
(二)完善我國授權資本製下債權人利益保護機製 /
三、完善涉及抽逃齣資罪的刑法製度 /
四、審判實務中需要注意的問題 /
(一)抽逃齣資與藉款行為的區分 /
(二)抽逃齣資民事訴訟時效製度的適用問題 / 【典型案例】源潤控股集團股份有限公司與上海浦東發展銀行股份有限公司天津分行 、天津港保稅區國臣國際貿易有限公司、天津國信集團有限公司 、天津市通泰實業發展有限公司 、天津國臣投資集團有限公司 、孫建國藉款閤同糾紛案 /
第四章公司人格混同
規則6關聯公司人格混同,嚴重損害債權人利益的,關聯公司相互之間對外部債務承擔連帶責任 / 【規則理解】
一、關聯公司的界定 /
(一)關聯交易的內涵及法律特徵 /
(二)關聯交易主體 /
二、人格混同的認定 /
(一)法人人格混同的概念 /
(二)法人人格混同的主要錶現形式 /
(三)齣現法人人格混同的原因 /
(四)認定法人人格混同的標準 /
三、關聯公司人格混同責任的承擔 /
(一)主體要件——唯有債權人可得訴請對關聯企業進行人格否認 /
(二)行為要件——關聯企業之股東假藉人格混同濫用法人獨立地位 /
(三)結果要件——唯有否認關聯企業的法人人格方能保護債權人利益 / 【拓展適用】
一、關聯企業在債務人公司已經喪失清償能力時搶先清償自身債務情形的認定 /
二、《公司法》第20條的法律適用 /
三、《民法通則》第4條和《公司法》第3條的關係 /
四、適用揭開公司麵紗(法人人格否認)需要注意事項 /
(一)應當審慎適用 /
(二)判決的效力範圍 /
五、我國《公司法》體係下不可逆嚮否認公司法人人格 /
六、司法實踐中不宜輕易否認實質一人公司的法人人格 /
七、揭開公司麵紗(法人人格否認)中不宜考慮股東的主觀過錯 /
八、在執行程序中不應適用公司人格否認製度 /
九、公司人格否認之訴中的舉證責任分配 / 【典型案例】徐工集團工程機械股份有限公司與成都川交工貿有限責任公司等買賣閤同糾紛案 /
第五章股權轉讓
規則7沒有實際導緻股權所有人權利變化的股權轉讓閤同不能簡單認定無效 / 【規則理解】
一、股權轉讓閤同依法成立時生效 /
(一)股權轉讓閤同的成立與生效 /
(二)對股權轉讓閤同成立與生效的評析 /
二、涉他閤同 /
(一)為第三人利益的閤同 /
(二)為第三人設定義務的閤同 /
(三)第三人負擔閤同效力的認定 /
三、股權轉讓閤同係無權處分閤同的效力認定 / 【拓展適用】
一、股權轉讓協議與股權變動的效力 /
(一)股權變動模式的不同觀點 /
(二)股權轉讓協議與股權變動效力認定的把握 /
二、股權轉讓後原股東再次處分股權的效力 /
三、股權未發生變動,受讓人即再轉讓股權的效力認定 / 【典型案例】廣東達寶物業管理有限公司與廣東中岱企業集團有限公司、廣東中岱電訊産業有限公司、廣州市中珊實業有限公司股權轉讓閤作糾紛案 /
第六章股權迴購
規則8對股東會決議轉讓公司主要財産投反對票的股東有權請求公司以閤理價格迴購其股權 / 【規則理解】
一、異議股東股權迴購請求權的內涵及不同學說 /
(一)異議股東股權迴購請求權的內涵 /
(二)異議股東股權迴購請求權的不同學說 /
二、異議股東股權迴購請求權的特徵 /
(一)作為異議股東嚮公司請求迴購的一種權利保護方法 /
(二)公司嚮異議股東履行迴購的行為是責任而不是一般性義務 /
(三)異議股東股權迴購請求權的行使方式受到一定限製 /
(四)作為賦予公司股東的權利,公司不得迴購自己公司的股權 /
(五)異議股東隻能是在股東會進行錶決時的少數股東 /
(六)異議股東提齣的迴購價格和公司實際迴購的價格應當閤理公平 /
三、實現異議股東迴購請求權的條件 /
(一)異議股東迴購請求權的主體適格 /
(二)股東對股東會決議有明確的異議意思錶示 /
(三)股東嚮公司提齣瞭明確的請求迴購股份的意思錶示 /
(四)股東於法定期限內行使請求權 / 【拓展適用】
一、禁止收購本公司股份及其例外規定 /
(一)禁止收購本公司股份 /
(二)禁止收購本公司股份的例外規定 /
二、《公司法》第74條與第142條之比較 /
三、異議股東迴購請求權與中小股東其他救濟措施之間的互動關係 / 【典型案例】袁朝暉與長江置業(湖南)發展有限公司請求公司收購股份糾紛案 /
第七章股東優先購買權
規則9股東對外轉讓股權,因其他股東在同等條件下購買而對其股權是否轉讓及轉讓條件做瞭多次反復處理的,可支持其他股東行使優先購買權 / 【規則理解】
一、股東優先購買權的理論追溯 /
(一)股權優先購買權的內涵 /
(二)形成股東優先購買權的前提 /
(三)産生股東優先購買權的基礎 /
二、股東優先購買權“同等條件”標準的確定 /
(一)對“同等條件”的不同理解 /
(二)“同等條件”的具體標準 /
三、《公司法》第71條確立的四項原則與條文解讀 /
(一)股權轉讓自由原則的確立與第71條第1款規定的理解 /
(二)股權轉讓同意原則的確立與第71條第2款規定的理解 /
(三)股權優先購買原則的確立與第71條第3款規定的理解 /
(四)股權轉讓股東自治原則與第71條第4款規定的理解 / 【拓展適用】
一、股東優先購買權比例的確定 /
(一)公司章程有規定的從其規定 /
(二) 公司章程沒有規定的,應從維護原股東的公司地位和公司的人閤性、穩定性角度齣發來確定該“齣資比例” /
二、優先購買權對股權轉讓協議的影響 /
(一)股權轉讓協議成立的獨立性 /
(二)股權轉讓協議的履行效力 /
三、股東優先購買權製度的法律保護 /
(一)侵犯股東優先購買權的構成要件 /
(二)侵犯股東優先購買權的股權轉讓閤同效力認定 /
四、股權轉讓優先權訴訟中應當注意的問題 /
(一)股權轉讓優先權訴訟主體的確定問題 /
(二)股權轉讓優先購買權訴訟的管轄問題 /
(三)章程規定與法律規定的閤理對抗問題 /
(四)優先購買權的行使期限問題 / 【典型案例】樓國君與方樟榮、毛協財、王忠明、陳溪強、王芳滿、張銓興、徐玉梅、吳廣燈股權轉讓與優先購買權糾紛案 /
第八章股東知情權
規則10公司以股東查閱會計賬簿的目的是為公司涉及的其他案件的對方當事人收集證據為由拒絕提供查閱的,不屬於《中華人民共和國公司法》第33條第2款規定中股東具有不正當目的、可能損害公司閤法利益的情形 / 【規則理解】
一、股東知情權的內涵 /
二、股東知情權的行使主體 /
(一)原公司股東喪失股東資格後的知情權 /
(二)公司後續股東的知情權 /
三、股東知情權中的目的限製 /
(一)股東知情權的製度價值 /
(二)股東查閱權 /
(三)股東查閱權行使的限製 /
(四)股東行使知情權的正當目的 / 【拓展適用】
一、審理股東知情權案件的宏觀把握 /
(一)以公司內部主體的利益均衡為起點 /
(二)以實現公司良性治理結構為目標 /
二、有限責任公司股東不宜查閱公司會計原始憑證 /
(一)兩種不同的觀點 /
(二)不宜查閱公司會計原始憑證的理由 /
三、股東查閱公司董事會、監事會決議的正當目的 /
四、股東要求查閱公司會計賬簿的限製 /
五、財務賬簿查閱權行使之正當目的界定 /
六、股東會計賬簿查閱權受侵害時的司法救濟 /
七、股東知情權案件舉證責任的分配 /
(一)請求查閱、復製章程、記錄和決議案件的舉證責任分配 /
(二)請求查閱、復製財務會計報告案件的舉證責任分配 /
(三)行使財務賬薄查閱權案件的舉證責任分配 /
(四)請求查閱原始會計憑證案件的舉證責任分配 /
(五)股東具有“正當目的”的舉證責任分配 / 【典型案例】李淑君、吳湘、孫傑、王國興與江蘇佳德置業發展有限公司股東知情權糾紛案 /
第一章預約閤同
規則1:雙方當事人在協議中明確約定在具備商品房預售條件時還需重新簽訂商品房買賣閤同的,該協議應認定為預約閤同——張勵與徐州市同力創展房地産有限公司商品房預售閤同糾紛案《中華人民共和國最高人民法院公報》2012年第11期。
【裁判規則】
預約閤同,目前在立法和司法上都沒有被明確的界定,學理上的定義是:當事人之間約定將來訂立一定閤同的閤同。《買賣閤同司法解釋》第2條規定:“當事人簽訂認購書、訂購書、預訂書、意嚮書、備忘錄等預約閤同,約定在將來一定期限內訂立買賣閤同,一方不履行訂立買賣閤同的義務,對方請求其承擔預約閤同違約責任或者要求解除預約閤同並主張損害賠償的,人民法院應予支持。”
判斷商品房買賣中的認購、訂購、預訂等協議究竟是預約閤同還是本約閤同,最主要的是看此類協議是否具備《商品房銷售管理辦法》第16條規定的商品房買賣閤同的主要內容,即隻要具備瞭雙方當事人的姓名或名稱,商品房的基本情況(包括房號、建築麵積)、總價或單價、付款時間、方式、交付條件及日期,同時齣賣人已經按照約定收受購房款的,就可以認定此類協議已經具備瞭商品房買賣閤同本約的條件;反之,則應認定為預約閤同。如果雙方當事人在協議中明確約定在具備商品房預售條件時還需重新簽訂商品房買賣閤同的,該協議應認定為預約閤同。
【規則理解】
一、預約的內涵及特徵
(一)預約的內涵
預約,又稱預約閤同或預約協議,與本約相對,是指以將來當事人間應再締結一定之閤同為內容,通常當事人依預約所負之義務為一定之行為義務,可能為訂約之義務或再為磋商之義務,而並非給付特定物之義務。黃茂榮:《民法裁判百選》,中國政法大學齣版社2002年版,第246頁。預約最初是為緩解要物閤同或實踐性閤同的僵硬性而産生的,因要物閤同須以交付標的物為閤同生效要件,則交付標的物之前的意思閤緻將對雙方當事人毫無約束力,此與民商法一貫堅持的意思自治原則似有違背。而若雙方同意在標的物交付之前形成一預約閤同並承認其法律效力,則可更好地平衡意思錶示已達成一緻的當事人的利益關係。當然,隨著社會經濟的發展,民事主體之間的交易逐漸呈現齣復雜化的態勢,典型的要約——承諾的締約模式在很多情況下已經顯示齣其不適應性,預約應該也正在發揮著更為重要的作用。尤其對於標的額較大的交易,往往會經過很多輪的談判和反復磋商,那麼如何適時的固定談判成果,如何更好地保護和增強雙方在正式閤同簽訂前形成的信賴關係,有兩條路徑可以依賴。其一為現代閤同法規定的先閤同義務,其二即為預約。前者給雙方當事人設置瞭法定的義務,後者則為當事人雙方自願達成的約定義務,其程度更深,範圍更廣,靈活性更強。此外,現代經濟社會中,齣於各種原因,國傢公權力對私人交易領域的乾預和控製越來越強,許多閤同不能僅因當事人意思錶示一緻而生效,而是尚須政府的審核或批準。那麼在申請批準的前提條件還不成熟的情況下,當事人可以預約的形式將已經達成的閤意固定下來,並為將來正式閤同(本約)的成立及生效奠定良好基礎。可見,預約還具有彌補要式閤同弊端的功能。正因為預約具有上述功能,雖然我國現行的法律體係並沒有對預約作齣直接和明確的規定,但其在學理及司法實踐中是被廣泛承認的。特彆是在商品房買賣領域,預約閤同大量存在並發揮重要作用,同時實踐中也産生瞭較多糾紛。
(二)預約的特徵
預約具有以下特點:首先,預約係當事人意思錶示一緻的結果,其“以發生將來訂立一定閤同之債務為目的,屬於債權閤同,故應適用關於債權閤同的一般原則”。史尚寬:《債法總論》,中國政法大學齣版社2000年版,第13頁。而且從預約的上述功能可知,其原則上為諾成閤同及非要式閤同,實質上更能體現意思自治原則,即在雙方閤意的基礎上設置瞭一項意定的締約強製。其次,預約的標的是閤同約定的當事人將來訂立本約,或者為將來訂立本約而進行的談判,這種給付內容上的特殊性,是其與本約的最大區彆。就其標的而言必定是作為而不是不作為,即當事人要履行在約定的或閤理的期間內繼續談判,以便締結一個最後確定性閤同的誠信義務。吳頌明:“預約閤同研究”,載梁慧星主編:《民商法論叢》第17捲,金橋文化齣版(香港)有限公司2000年版,第507頁。再次,預約閤同雖然未在我國《閤同法》中規定,但不能將其與一般的無名閤同相提並論,因為預約並非是對某一典型的交易形態進行法律規範,而是在任何交易形態中均可能存在,是當事人談判期間對未來事項的預先規劃。故預約可以根據具體情況適用閤同法總則的規定,但一般不能適用分則的規定。
二、預約的成立及生效
(一)預約內容的確定性
如上所述,預約係屬一類特殊的閤同,其成立自然應遵循閤同法總則中關於閤同成立的一般規定,即按照要約——承諾的方式訂立。在閤同內容上,亦應符閤確定性原則。根據德國民法典起草動議書,以下結論是毋庸置疑的:“當未來基此將要締結的閤同的內容充分確定時”,預約纔有其效力,“如果預約內容沒有具體約定,例如約定將來訂立房屋買賣閤同而未訂明價格且無從確定其價格的,為閤同不成立。即使認為閤同成立,也因標的不確定而無從強製其訂立本約。”孫森焱:《民法債編總論》,三民書局1999年版,第45頁。我國也有學者認為,預約當事人真實的意思錶示是將來訂立某個特定的閤同,因此,預約閤同的內容應具備的要素,是嗣後當事人能據此訂立本閤同。由此推斷,一項預約閤同的構成同時應具備兩個基本要素:一是預約訂立本閤同的意思錶示;二是構成本閤同要約的要求。
上述觀點將對預約確定性的要求等同於本約,過於嚴格。因為其邏輯是在一方不履行締結本約的義務的情況下,另一方可請求法院判決其強製締結本約,而如果預約不具備本約所要求的必備條款,則法官不能依預約之擴張解釋及適用任意性規範而得以確定本約的內容。故如果本約內容不可獲取足夠確定性,則預約無效。筆者認為,預約閤同的主要條款應當達到足以使本約閤同成立的條款,如果預約閤同約定的內容模糊或者很原則,則很難為本約閤同的訂立提供依據,也就不能稱之為預約。但在預約內容尚未達到本閤同要約的情況下,並不必然導緻日後不能訂立本閤同。隻要當事人意思錶示真實、指嚮的標的物數量明確,欠缺的相關價款、質量、履行方式等內容,可以通過《閤同法》第60條、第61條、第62條、第63條等相關條款的適用得到補充。因而,隻要閤同的內容具有相當程度的確定性,即可認定成立預約。
(二)預約的形式要件
關於預約閤同的形式,原則上與一般閤同一樣,可以采取口頭、書麵或其他形式訂立。若當事人約定對預約及本約均采取書麵形式,或者約定本約的書麵形式擴及於預約,則預約應采書麵形式訂立;若僅約定本約采取書麵形式,則預約可不受書麵形式的限製。此外,若法律規定本約為要式閤同,那麼預約閤同是否也應當采取本閤同的形式訂立,通說認為應視本閤同所以為要式的理由來確定。如要式的目的在於促使當事人慎重考慮,如立有字據之贈與,則其預約也應解釋為須與本約采取同樣之方式。王澤鑒:《債法原理》(第一冊),中國政法大學齣版社2001年版,第149頁。而如果本約須行政機關批準,則預約僅在該批準要件著眼於保護某方當事人時始須批準。反之,若該批準僅是使針對最後生效的閤同的公法控製變得可能,則預約無須批準。
在我國司法實踐中,經常發生爭議的是在開發商未取得商品房預售許可證前與購房人簽訂的商品房買賣預約是否生效。有學者認為取得商品房預售許可證明是預售商品房的強製性規定。根據《閤同法》第52條第5項規定,違反法律法規的強製性規定的閤同無效。因此,未取得預售許可證明前所訂立的認購書屬於違反法律強製性規定的無效閤同,自然無法律拘束力。筆者認為,《商品房買賣司法解釋》第2條關於“齣賣人未取得商品房預售許可證明,與買受人訂立的商品房預售閤同,應當認定無效,但是在起訴前取得商品房預售許可證明的,可以認定有效”的規定,是以商品房預售閤同為規範對象,在文義範圍內並不包含商品房買賣的預約閤同,在此也不宜進行目的性擴張解釋或類推適用。因為,司法解釋作齣上述規定的主要目的在於,通過預售許可等行政手段來規範房地産市場,保護廣大購房人的利益。而預約閤同的目的隻在於固定交易機會,其內容局限於在將來某個時間內簽訂商品房預售閤同,開發商往往不會在預約閤同簽訂時即收取購房款,且如果開發商在預約約定的時間內未能辦理齣預售許可證,其將不能與購房人訂立正式的預售閤同,即應承擔閤同約定或法律規定的違約責任,這對購房人有利無害。當然,如果商品房買賣預約存在以閤法形式掩蓋非法目的的情形,仍應認定為無效。如開發商在取得土地使用證和建設用地許可證後,就嚮資金擁有人發齣較低價格的認購,認購人實際支付部分房款,在開發商以較高價格正式開盤後,開發商再利用購房人交付的購房款支付按照開盤價計算的房款,認購人取得認購價和開盤價之間的差價。這應該是一種規避法定商品房銷售條件的行為,是無效的。
三、預約與本約的區分標準及實踐中應注意的問題
預約與本約存在密切聯係,因為當事人簽訂預約的目的即在於保障將來能夠順利締結本約。而當事人之所以不直接訂立本約,其主要理由也是因法律上或事實上的事由,訂立本約的時機尚未成熟,所以先訂立預約,使相對人受其約束,以確保本約的訂立。王澤鑒:《債法原理》(第一冊),中國政法大學齣版社2001年版,第147頁。可見,預約是與本約聯係密切但並不相同的獨立閤同。
(一)預約與本約的區分標準
以買賣閤同為例,預約與本約存在以下區彆:
1。是否須另外訂立買賣閤同。當事人所訂立的閤同可以根據意思自治原則,由當事人約定是預約閤同,亦或是買賣閤同均保留原錶述。若當事人意思不明,則應通觀閤同全部內容決定。若閤同內容已滿足買賣閤同的全部要素,據此閤同雙方均可履行各自義務,實現締約目的(一方獲得標的物所有權、他方獲得價金),無須另外訂立閤同,即應認定為本約(買賣閤同)。反之,必須另外訂立閤同,纔能實現各自的締約目的的應屬預約。無須另外訂立閤同,為本約;反之,為預約。
2。是否直接發生交貨付款義務。依閤同“直接發生”各自交貨付款的權利義務的是買賣閤同本約;“非直接發生”各自交貨付款的權利義務,必須通過一個中間環節(簽訂正式閤同)的,應為預約。
3。一方違約時對方可作何請求。違反買賣預約,拒絕訂立買賣閤同,構成根本違約。預約也是閤同的一種,對方可依《閤同法》第107條追究違約責任,亦可以依據《閤同法》第94條行使法定解除權。《買賣閤同司法解釋》第2條明示預約的兩種救濟手段及非違約方的選擇權。據此,可以閤同違反後當事人作何請求,作為判斷預約與本約的補充標準:請求違約方履行訂立閤同的義務,然後再要求依照所訂立的閤同履行交貨、付款的,為預約;直接請求違約方履行交貨、付款的閤同義務,或請求追究違約責任,或解除閤同的,為本約。
(二)實踐中應注意的問題
1。預約不是本約的從閤同。首先,預約的成立及生效並不以本約為前提,即使本約最終未能訂立,當事人仍要受預約的約束。尤其是即使本約為要物閤同或要式閤同,預約原則上也不以交付標的物或滿足特定形式為生效要件,這成為預約獨立存在的重要意義之一。其次,預約的效力不受本約的影響。本約一旦訂立,雙方當事人均可請求對方履行本約中約定的義務,若對方不按照本約的約定履行義務,將構成違約,非違約方可請求違約方承擔實際履行或損害賠償的違約責任,且該損害賠償的範圍包括履行利益的賠償。而如果當事人未能順利締結本約,即隻是停留在預約階段,那麼一般情況下當事人不能直接請求對方履行本應由本約約定的義務,而隻能請求對方先簽訂本約或者承擔定金責任或損害賠償責任,且賠償範圍一般不包括履行利益的損失。
2。區分買賣預約與附條件、附期限買賣閤同。“非直接發生”各自的交貨付款義務,但須待一定條件成就或某個期限到來,買賣閤同纔生效的,屬於附條件、附期限的買賣閤同本約。閤同內容有“訂立正式閤同”文句的為預約;閤同內容有關於“生效”約定的為附生效條件、期限的買賣閤同本約。
3。不能僅從協議名稱等形式方麵區分預約與本約。在交易實踐中,預約閤同常常被冠以特定的名稱,這些名稱包括意嚮書、允諾書、預訂單、認購書、選購單、購買商品房的定金收據、原則協議、諒解備忘錄、協議要點、談判紀要等。當事人往往采用這些名稱來標誌所簽訂協議的性質為預約,並與將來所要簽訂的正式閤同相區分。但當事人就其法律關係采取的名稱,並非理所當然地具有無條件的決定意義,實踐中也會存在名實不符的情況。比如當一個協議雖然名為預約,但是所有閤同條件均已具備時,也不存在另行簽訂本約的約定,它已是本約。而在另一些情況下,當事人之間的階段性協議雖然采取其他名稱,但也可能隻是一個預約。故預約和本約不能僅從名稱或形式上加以區分,而是仍須根據閤同的實質內容及具體目的,並結閤當事人的真實意思予以認定。
4。應結閤閤同具體內容等其他方麵區分預約與本約。若當事人已在閤同中明確約定在將來某個時點締結本約,或者就締結本約進行談判,則一般可認為該閤同為預約而非本約。這是因為當事人訂立預約的意思錶示已經非常確定,無須再通過其他解釋方法以確定該閤同的性質,否則即有違意思自治原則。正如學者所言,“預約之締結,除瞭當事人就必要之點應有一緻之錶示外,當事人還必須同時明示這隻是一個預約,本約待他日再為締結”。當然,當事人訂立預約的意思錶示可有多種形式加以錶現。以商品房買賣閤同為例,雙方明確約定“在本閤同簽訂後七個工作日內雙方於售樓處重新簽訂商品房預售閤同”或“定金交付一周後雙方簽訂商品房銷售閤同”,當然屬於預約閤同無疑;即使未采取如此明確的錶述,但結閤閤同文義、目的及交易習慣,可以確定當事人的真實意思是在將來訂立本閤同的,也應定性為預約。如雙方在某商品房預訂單中通篇所用的詞語錶達為“預訂”“預計”“預繳(購房款)”,還明確約定“在甲方(被告)通知簽定(訂)《商品房銷售閤同》之前,乙方(原告)可隨時提齣退房……在乙方按照本條約定簽定(訂)《商品房銷售閤同》前,甲方不得將該房另售他人”,就能夠說明雙方在簽訂該認購單時對於該行為的性質為預約閤同的認識是明確而不存在疑意的。此外,有觀點認為如果預約實際上已具備本約之要點而無須另訂本約者,應視為本約。如當事人雙方訂立瞭“土地使用權轉讓預約閤同”,閤同規定瞭轉讓土地的麵積、位置、價款、付款方式以及辦理轉讓登記期限等具體內容,且閤同中明確約定瞭將來訂立土地使用權轉讓協議,若嗣後雙方未再訂立本約,而是按照該閤同辦理瞭土地使用權轉讓登記手續,則該閤同雖名為預約閤同,但其本質仍屬於本閤同。筆者認為,該“土地使用權轉讓預約閤同”定性為預約似更符閤當事人真實的意思錶示,至於後來履行行為的根據,可以默示承諾的理論予以解釋,即根據《閤同法》第37條的規定,雖然雙方未再締結書麵形式的本約,但當事人一方已經履行主要義務,對方接受的,該本約實際上已經成立並生效。
5。當事人意思錶示不明的處理。若當事人未在閤同中明確錶達將來再訂立本約的意思錶示,即當事人意思不明或有爭議時,則“應通觀契約全體內容定之,若契約要素業已明確閤緻,其他有關事項亦規定綦詳,已無另行訂定契約之必要時,即應認為本約”。具體而言,若法律法規對某些閤同的成立有著主要條款的限製,如果當事人沒有就法律要求的所有主要條款協商一緻,本約就還沒有成立,而此時所形成的隻是預約。相反,如果根據法律規定,該約定已具備瞭所有主要條款,則應認定本約已成立,而不存在所謂預約。仍以商品房買賣閤同為例,《商品房買賣司法解釋》第5條規定:“商品房的認購、訂購、預訂等協議具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規定的商品房買賣閤同的主要內容,並且齣賣人已經按照約定收受購房款的,該協議應當認定為商品房買賣閤同。”而《商品房銷售管理辦法》第16條規定:“商品房銷售時,房地産開發企業和買受人應當訂立書麵商品房買賣閤同。商品房買賣閤同應當明確以下主要內容:(一)當事人名稱或者姓名和住所;(二)商品房基本狀況;(三)商品房的銷售方式;(四)商品房價款的確定方式及總價款、付款方式、付款時間;(五)交付使用條件及日期;(六)裝飾、設備標準承諾;(七)供水、供電、供熱、燃氣、通訊、道路、綠化等配套基礎設施和公共設施的交付承諾和有關權益、責任;(八)公共配套建築的産權歸屬;(九)麵積差異的處理方式;(十)辦理産權登記有關事宜;(十一)解決爭議的方法;(十二)違約責任;(十三)雙方約定的其他事項。”故當事人訂立的商品房買賣閤同隻有具備上述內容,同時齣賣人已經按照約定收受購房款的,雙方訂立的協議纔是本約,否則隻能認定為預約。當然,由於《商品房銷售管理辦法》第16條的規定過於具體和嚴格,不利於保護購房人的利益,司法實踐中已經齣現瞭緩和化的趨勢,如有觀點認為某購房協議隻要具備瞭雙方當事人的姓名或名稱,商品房的基本情況(包括房號、建築麵積)、總價或單價、付款時間、方式、交付條件及日期,就可以認定認購書已經基本具備瞭商品房買賣閤同本約的條件。“張勵與徐州市同力創展房地産有限公司商品房預售閤同糾紛案”,載《中華人民共和國最高人民法院公報》2012年第11期。筆者認為,在解釋論上,《商品房買賣司法解釋》第5條的規定較為明確,不宜輕易突破,但可以通過對預約效力的解釋達到保護購房人利益的目的。即對於已經具備上述必要條款的預約,可賦予其與本約類似的效力,即購房人可據此請求齣賣人訂立與此內容相同的本約,至於未能包含於該預約中的未決條款,可由法官在個案根據法律規定及公平原則予以補充。此點將於以下詳述。
總之,預約與本約的區分並不總是涇渭分明的,但是仍應該首先堅持預約與本約是相互區彆的。即使在個案區分很睏難時,預約作為一種獨立的閤同類型也不能與本約混淆在一起。如果就所存在者究屬預約抑或本約有疑問,則預約應視為例外,亦即一般不應認為所締結者乃預約,所存在的是本約——必要時可以是附條件的本約。
【拓展適用】
一、預約的效力
關於預約的效力,理論和實踐中均存在較大爭議,大緻有以下三種觀點。
(一)必須磋商說
該說認為:任何閤同的訂立都是一個磋商的過程,是雙方相互妥協後達成的共識,由於本約磋商過程中存在一些不確定的因素,所以纔齣現預約,對於已經達成共識的問題先予以確認,對未達成共識的事項需要進一步磋商,僅約定將來訂立閤同。法律不能強製任何人達成意思一緻,否則就是最大的意思不自治,也即預約的效力僅僅是雙方當事人有誠信磋商、持續磋商的義務。雙方已經履行瞭誠信、持續磋商義務,仍不能就本約訂立達成共識,即預約閤同的目的已不能實現,雙方均可以解除預約閤同。
(二)必須締約說
該說認為:預約的目的是將來就特定事項簽訂本約閤同,並將這一目的用閤同形式確定下來,以期望雙方事後履行,所以,隨後訂立本約是預約閤同主要的義務。從閤同履行角度看,諾言必須信守,預約閤同當事人有義務履行訂立本約的義務。從交易效率角度看,僅僅確立磋商的義務將為任何一方隨意毀約開瞭綠燈,磋商是一個無法把握的尺度,隻要不願意訂立本約均可通過流於形式的磋商而最終以磋商不成為由不承擔任何責任,將使另一方失去交易機會而實際受損,這樣預約製度就沒有任何意義瞭。所以,雙方的義務不僅僅是磋商,而是在磋商的基礎上訂立本約閤同。“預約債務人負有訂立本約的義務,權利人得訴請履行,法院命債務人為訂立本約的意思錶示,債務人不為意思錶示者,視同自判決確定時已為意思錶示。”
(三)區分說
這種學說是在分析瞭上述兩種學說的利弊後提齣來的。該說認為:“必須磋商說”和“必須締約說”均過於偏嚮某一方的利益,不利於雙方權利義務的平衡。此外,“必須磋商說”下,一方當事人隻要準時按預約的規定與其他當事人進行協商就完成瞭義務履行,這樣很容易流於形式;“必須締約說”在預約中並未就本約主要條款達成閤意的情況下強製其締約不能反映當事人的真實意思,不利於意思自治。所以,應當按照預約中涉及本約必要條款完備程度劃分預約的效力。如果必要條款不完備,應適用“必須磋商說”;如果必要條款已完備,應適用“必須締約說”。
筆者贊同“必須締約說”,上述“必須磋商說”存在對當事人約束力不足的弊端,使得預約的作用難以充分發揮,且當事人是否履行誠信磋商的義務難以判斷,必然使得預約閤同流於形式而無實質作用。“區分說”理論上雖然具有足夠的彈性,但實踐中將麵臨無法區分本約必要條款的睏境,不同類型的閤同,其必要條款應有所區彆,因而隻能賦予法官個案裁量權,這無疑增加瞭判決結果的不確定性。完美的理論在復雜的現實麵前可能會顯示齣不適應性。“必須締約說”與預約的主要權利義務關係相一緻,特彆是在中國目前誠信環境並不理想的情況下,“必須磋商說”在現實中對惡意締約人而言,幾乎沒有任何約束力,所以“必須締約說”是應然的選擇。這種觀點最終反映在《買賣閤同司法解釋》第2條的規定,即“當事人簽訂認購書、訂購書、預訂書、意嚮書、備忘錄等預約閤同,約定在將來一定期限內訂立買賣閤同,一方不履行訂立買賣閤同的義務,對方請求其承擔預約閤同違約責任或者要求解除預約閤同並主張損害賠償的,人民法院應予支持”。
此外,采取“必須締約說”並不排除當事人在預約中對預約的效力作齣安排,即當事人可以自由約定預約的效力僅為磋商,或為訂立本約。在預約中,隻要當事人對預約的效力作齣瞭約定,並且這種約定不違背強行法或公序良俗,就應該在司法活動中優先予以考慮。當然,當事人並不一定要在預約中明示預約的效力為何,隻要能有相應證據證明當事人就預約應具有何種效力達成一緻即可。比如在商品房買賣預約協議中,約定“認購方確認簽訂本協議時已清晰閱讀並理解齣售方提供的《認購須知》,已知悉懸掛於售樓部的預售許可證的全部內容及認可公示於售樓部的《商品房買賣閤同》示範文本所確定的內容和對該物業進行瞭詳細的瞭解。同時,雙方已就交易該物業的《商品房買賣閤同》之具體條款進行瞭全麵磋商並形成一緻”,則可認定雙方負有締結與《商品房買賣閤同》示範文本內容一緻的本約的義務。需要注意的是,該約定並不能排除《閤同法》中關於格式條款規定的適用,即法官仍須審查本約中是否存在責任承擔不對等、有無加重責任和免除義務等條款,若購房人對這些條款存在異議並導緻本約未能簽訂,仍不應由購房人承擔違約責任。
二、違反預約的法律責任
首先需要明確的是,違反預約的責任性質應為違約責任,而非締約過失責任。締約過失責任是指在閤同訂立過程中,一方因違背其依據誠實信用原則所應負的義務,而緻另一方的信賴利益損失而應承擔的民事責任。雖然其與違反預約的責任類似,均以本閤同未能有效成立為前提,但前者係一方當事人因違反法定的先閤同義務而産生,責任形式及內容亦由法律明確規定;後者則係一方當事人因違反預約約定的締結本約的義務而産生,責任形式及內容均可由當事人自行決定。從根本上說,承認預約的獨立性可以彌補締約過失責任對當事人信賴利益保護不足的缺陷。如果說先閤同義務隻是規定瞭交易雙方最基本的誠信磋商的義務,那麼預約就是進一步將雙方的前期談判成果以閤同的方式固定下來,體現瞭雙方更為緊密的信賴關係。相應的,違反預約的責任一般要重於締約過失責任,不能將兩者混為一談,否則即抹殺瞭預約獨立存在的價值。既然違反預約的責任性質為違約責任,那麼,閤同法總則中關於違約責任的一般規定即可資適用,如實際履行和損害賠償的法律規則的適用。當然由於預約的特殊性,在實踐中也要注意到該種違約責任的特殊性,如定金罰則的適用。
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