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*人民法院指导性案例裁判规则理解与适用？合同卷四(*人民法院副院长江必新等著！市面*次对公报等指导性案例进行*为全面、深入和系统化的分析研究！
*人民法院副院长江必新等著！市面*次对公报等指导性案例进行*为全面、深入和系统化的分析研究！包括总则、保证、抵押、质押、定金、担保纠纷案件诉讼程序与管辖等系统深入地阐释了担保法方面的常见疑难问题。
内容简介
本丛书突破了传统法律案例类图书的“要点提示、案情、法院审判、裁判要旨、评析”等写作模式;在编写体例上，采取了【裁判规则】、【规则理解】、【拓展适用】、【典型案例】的体例。以裁判规则为主线，在内容和体例上都具有一定的独创性，突出强调不仅要关注公报案例等指导性案例本身，而且要关注指导性案例所形成规则的理解与适用，侧重于弥补法律漏洞以及阐释实务中如何正确理解与适用法律，致力于为读者迅速查找指导性案例和把握裁判规则提供*为便捷有效的途径。
作者简介
江必新，男，湖北枝江人。西南政法大学法学学士、法学硕士，北京大学法学博士。现任最高人民法院党组副书记、副院长、审判委员会委员，二级大法官。兼任中国法学会副会长、中国行为法学会会长、中南大学教授。1999年被评为“全国十大杰出中青年法学家”、2009年被评为“当代中国法学名家”，2015年获中国行政法学“杰出贡献奖”、2016年获第二届“金平法学成就奖”。
与民事审判相关的著作主要有：《民事诉讼的制度逻辑与理性构建——〈民事诉讼法〉再修改之思辨》《新民事诉讼法讲义——再审的理念、制度与机制》《新民事诉讼法讲义——执行的理念、制度与机制》《新民事诉讼法再审程序疑难问题解答与裁判指导》《最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用》(担保卷)、(公司卷一至二)、(合同卷一至四)、(婚姻家庭卷)、(劳动争议卷)、(房地产卷)、(侵权赔偿卷一至二)、(民事诉讼卷)(上下册)等著作二十余部。在《中国社会科学》《中国法学》《法学研究》《法学》《人民司法》《法律适用》等刊物上发表论文两百余篇。
何东宁，男，湖南慈利人，法律硕士，全国审判业务专家，中国政法大学兼职教授。现任最高人民法院审判员、审判长、执行局督导室主任。
1984年至2008年在湖南省慈利县人民法院、张家界市中级人民法院和湖南省高级人民法院工作，历任书记员、助理审判员、审判员、副庭长;2008年7月至至今在最高人民法院审判监督庭、执行局工作，历任助理审判员、审判员、审判长、室主任。
合著有：《民商审判疑难问题解析与典型案例指导》《最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用》(担保卷)、(公司卷一至二)、(合同卷一至四)、(婚姻家庭卷)、(劳动争议卷)、(房地产卷)、(侵权赔偿卷一至二)、(民事诉讼卷)(上下册)、(物权卷)，《新民事诉讼法配套规则适用指引》《存单纠纷审判实务及判例研究》《民事再审程序新问题裁判标准》《新民事诉讼法再审程序疑难问题解答与裁判指导》《新民事诉讼法再审程序问题裁判标准》等三十部著作。在《人民司法》《法律适用》《判解研究》等刊物上发表论文二十多篇。
程似锦，女，湖南宁乡人，法学研究生，现为湖南省高级人民法院民事审判第二庭法官。曾先后在湖南省高级人民法院研究室、审判管理办公室和湖南省浏阳市人民法院工作。与人合著有：《最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用(担保卷)》《新民事诉讼法配套规则适用指引》《民商审判疑难问题解析与典型案例指导》等书，在《审判监督指导》等刊物上发表多篇文章。
目录
总目录
上册
第一编 总则
第一章 担保责任的类型
规则1担保人未按照合同约定承担保证责任，反以不正当理由主张合同无效的，有违诚实信用原则，依法不应支持 /
第二章 对外担保
规则2对外担保合同未按规定在行政管理机关办理批准登记手续的，依法应认定无效 /
第三章 独立担保
规则3独立担保仅适用于国际经济活动，此种担保仍为普通担保，该担保合同因主合同无效而无效 /
第四章 公司担保
规则4公司为他人提供保证担保，后以担保行为作出前董事会决议违反公司章程应当无效为由，主张公司对外担保无效的，违反民事诉讼中的禁止反言规则，不予支持 /
规则5公司违反《公司法》第16条的规定与他人订立担保合同的，不能简单认定担保合同无效 /
第五章 无效担保的认定
规则6在主合同无效导致担保合同无效的情形下，担保人并非主合同的当事人，主合同无效不应当要求非合同当事人的担保人承担无效结果 /
规则7主合同并无真实的贸易背景，却以进口货物为名，向银行申请开立信用证，导致银行大笔资金外流，损害国家利益，应认定主合同与担保合同均无效 /
第六章 主合同解除与保证人的法律责任
规则8贷款人提前收回尚未到期的贷款，保证人相应承担提前收回贷款的保证责任 /
第七章 担保人的追偿权
规则9抵押人只能在实际代偿债务的范围内行使追偿权，抵押人要求以登记抵押时房屋评估价作为其行使保证责任的追偿数额，没有法律依据，人民法院不应支持 /
第二编 保证
第八章 保证人的资格
规则10保证人所作保证是否受合同以外第三人影响的问题，不涉及合同当事人之间权利义务关系的，不影响保证合同的效力 /
第九章 保证合同的形式
规则11第三人出具的承诺函，未明确表示承担保证责任或代为还款的，不能推定承诺函具有保证效力 /
第十章 保证方式
规则12一般保证与连带责任保证相区别的重要标志在于，前者享有先诉抗辩权，后者则无 /
第十一章 非典型保证
规则13借贷关系中签订房屋买卖合同并备案登记，应认定为非典型的担保方式 /
第十二章 抗辩权
规则14债务人在催收通知书上盖章，放弃原债权诉讼时效届满的抗辩权行为，对担保人不发生法律效力 /
第十三章 保证期间与保证责任
规则15金融资产管理公司发布有催收内容的债权转让公告或通知构成诉讼时效中断，不涉及保证合同与保证期间的问题，不能依此认定债权人向保证人主张过权利 /
第十四章 保证关系中的欺诈
规则16借新贷还旧贷，客观上只是以新贷形式延长了旧贷的还款期限，旧贷未得到清偿时，担保人仍应依其承诺承担民事责任 /
规则17以贷还贷中担保人连续盖章同意担保，应推定其知道以贷还贷，担保人的责任承担应适用以贷还贷的规定 /
第十五章 债务承担与保证责任
规则18债权人和保证人之间没有形成消灭保证责任的合意，即使债务人或第三人为债权人另外提供了相应的担保，债权人亦表示接受，也不能因此免除保证人的保证责任 /
第十六章 最高额保证
规则19信用卡被透支，保证人只在约定保证的范围内承担责任 /
规则20在最高额保证的情形下，即使主债务无效，基于主债务无效而确定的债务额也要作为最高额保证计算债务余额的基数 /
第十七章 企业破产与保证责任
规则21破产程序终结后，债权人对其在破产程序中未受清偿的部分债权继续向保证人主张权利的，保证人应承担法律责任 /
第十八章 企业改制与保证责任
规则22担保企业通过职工全额出资购买净资产的方式改制成的公司，属于法人出资主体性质和名称等的变更，不影响其对改制前担保责任的承担 /
下册
第三编 抵押
第十九章 抵押期间
规则23抵押权人在主债权诉讼时效期间未行使抵押权，抵押权消灭。抵押权业已消灭，人民法院可以判决解除抵押登记 /
第二十章 划拨土地上的房产抵押
规则24当事人以附着于划拨方式取得的国有土地使用权之上的建筑物设定抵押并办理房屋抵押登记，该抵押合同并不当然无效 /
第二十一章 在建工程抵押
规则25当事人办理在建工程抵押应当提交的《国有土地使用权证》《建设用地规划许可证》《建设工程规划许可证》等文件，是登记机关对当事人申请抵押登记进行的行政性审核，不是认定抵押合同效力的法律依据 /
第二十二章 预售商品房抵押
规则26购房人已支付购房款并依据开发商交付的房屋占有使用后，银行办理了抵押房屋的他项权利证，该登记行为事实上发生了抵押设立公示的法律结果，当事人约定购房人用购买房屋作为贷款抵押的真实意思表示及银行在合同履行中并无过错,可以认定银行对购房人购买的商品房已设立抵押权，银行对约定抵押的房产在不涉及第三方利益情形下享有优先受偿权 /
第二十三章 土地抵押登记
规则27虽然抵押登记只针对土地使用权，但应视为当事人约定土地使用权与地面建筑物所有权一并抵押 /
第二十四章 事后抵押
规则28事后抵押应认定为无效，抵押权人对于行使抵押权获得的价款没有优先受偿权，已经取得该价款的，应当依法予以返还 /
第二十五章 典当
规则29行为人以他人取得土地的合法手续作为抵押向典当行借款，即使该土地抵押未向有关部门办理抵押登记，仅不发生对抗第三人的法律效力，并不影响行为人与典当行之间典当协议的合法有效 /
规则30绝当后，消灭当户基于典当合同对当物的回赎权，不能再单方面要求赎当 /
第二十六章 抵押无效的责任
规则31抵押合同被确认无效后，当事人之间责任的承担应当根据其过错程度确认 /
第二十七章 抵押权的实现
规则32抵押权人可以请求拍卖、变卖抵押财产优先受偿，抵押权人不得请求抵押人直接承担债务人的债务 /
第四编 质押
第二十八章 金钱质押
规则33金钱特定化和移交债权人占有是金钱质押生效的条件 /
第二十九章 出口退税账户质押
规则34以出口退税账户托管的方式贷款，构成出口退税权利质押;贷款人有权在借款人的出口退税款中优先受偿 /
第三十章 股权质押
规则35办理股票出质登记是法律赋予出质人的法定义务，该义务并不因担保法关于质押合同自登记之日起生效的规定造成合同未生效的法律后果而免除 /
第三十一章 特许经营权质押
规则36特许经营权的收益权可以质押，并可作为应收账款进行出质登记 /
第三十二章 票据质押
规则37当事人以银行汇票为质押凭证，以书面形式另行设定了该汇票的质权，且得到出票银行确认的，应认定汇票的质押有效 /
第五编 定金
第三十三章 立约定金
规则38购房者与开发商签订订购协议并向其交付了定金，约定双方于某日订立商品房预售合同，后发生不可归责于当事人双方的事由，开发商应当将收取的定金返还给购房者 /
第六编 担保纠纷案件诉讼程序与管辖
第三十四章 仲裁协议之外担保人的诉讼
规则39仲裁裁决不能涉及仲裁协议之外的当事人;债权人有权以保证人为被告，单独就保证合同关系向人民法院提起诉讼 /
第三十五章 担保案件合并审理类型
规则40当事人据以提起诉讼的多份借款合同的借款人虽为同一主体，但担保人系多人，且所担保的对象、金额、方式不相同时，合并审理需要当事人同意并经人民法院许可 /
规则41债权人就两笔到期担保债务一并提起诉讼，人民法院合并审理并作出一份判决并不违反法律规定 /
第三十六章 债权转让所涉担保的管辖
规则42当事人在原借款、保证合同中均明确约定了管辖法院，债权转让后，新债权人未与主债务人和保证人约定新的管辖法院，也未排除原约定的，原协议管辖约定不违反法律规定，应认定继续有效 /
第三十七章 执行和解协议中的担保
规则43在法院没有介入的情况下，债权人、债务人与第三人之间达成的和解协议，不具有执行担保的性质，属于有效的民事合同;债权人可以依据约定另行起诉第三人的保证责任 /
精彩书摘
第一章 预约合同
规则1：双方当事人在协议中明确约定在具备商品房预售条件时还需重新签订商品房买卖合同的，该协议应认定为预约合同——张励与徐州市同力创展房地产有限公司商品房预售合同纠纷案《中华人民共和国最高人民法院公报》2012年第11期。
【裁判规则】
预约合同，目前在立法和司法上都没有被明确的界定，学理上的定义是：当事人之间约定将来订立一定合同的合同。《买卖合同司法解释》第2条规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”
判断商品房买卖中的认购、订购、预订等协议究竟是预约合同还是本约合同，最主要的是看此类协议是否具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容，即只要具备了双方当事人的姓名或名称，商品房的基本情况（包括房号、建筑面积）、总价或单价、付款时间、方式、交付条件及日期，同时出卖人已经按照约定收受购房款的，就可以认定此类协议已经具备了商品房买卖合同本约的条件；反之，则应认定为预约合同。如果双方当事人在协议中明确约定在具备商品房预售条件时还需重新签订商品房买卖合同的，该协议应认定为预约合同。
【规则理解】
一、预约的内涵及特征
（一）预约的内涵
预约，又称预约合同或预约协议，与本约相对，是指以将来当事人间应再缔结一定之合同为内容，通常当事人依预约所负之义务为一定之行为义务，可能为订约之义务或再为磋商之义务，而并非给付特定物之义务。黄茂荣：《民法裁判百选》，中国政法大学出版社2002年版，第246页。 预约最初是为缓解要物合同或实践性合同的僵硬性而产生的，因要物合同须以交付标的物为合同生效要件，则交付标的物之前的意思合致将对双方当事人毫无约束力，此与民商法一贯坚持的意思自治原则似有违背。而若双方同意在标的物交付之前形成一预约合同并承认其法律效力，则可更好地平衡意思表示已达成一致的当事人的利益关系。当然，随着社会经济的发展，民事主体之间的交易逐渐呈现出复杂化的态势，典型的要约——承诺的缔约模式在很多情况下已经显示出其不适应性，预约应该也正在发挥着更为重要的作用。尤其对于标的额较大的交易，往往会经过很多轮的谈判和反复磋商，那么如何适时的固定谈判成果，如何更好地保护和增强双方在正式合同签订前形成的信赖关系，有两条路径可以依赖。其一为现代合同法规定的先合同义务，其二即为预约。前者给双方当事人设置了法定的义务，后者则为当事人双方自愿达成的约定义务，其程度更深，范围更广，灵活性更强。此外，现代经济社会中，出于各种原因，国家公权力对私人交易领域的干预和控制越来越强，许多合同不能仅因当事人意思表示一致而生效，而是尚须政府的审核或批准。那么在申请批准的前提条件还不成熟的情况下，当事人可以预约的形式将已经达成的合意固定下来，并为将来正式合同（本约）的成立及生效奠定良好基础。可见，预约还具有弥补要式合同弊端的功能。正因为预约具有上述功能，虽然我国现行的法律体系并没有对预约作出直接和明确的规定，但其在学理及司法实践中是被广泛承认的。特别是在商品房买卖领域，预约合同大量存在并发挥重要作用，同时实践中也产生了较多纠纷。
（二）预约的特征
预约具有以下特点：首先，预约系当事人意思表示一致的结果，其“以发生将来订立一定合同之债务为目的，属于债权合同，故应适用关于债权合同的一般原则”。史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第13页。 而且从预约的上述功能可知，其原则上为诺成合同及非要式合同，实质上更能体现意思自治原则，即在双方合意的基础上设置了一项意定的缔约强制。其次，预约的标的是合同约定的当事人将来订立本约，或者为将来订立本约而进行的谈判，这种给付内容上的特殊性，是其与本约的最大区别。就其标的而言必定是作为而不是不作为，即当事人要履行在约定的或合理的期间内继续谈判，以便缔结一个最后确定性合同的诚信义务。吴颂明：“预约合同研究”，载梁慧星主编：《民商法论丛》第17卷，金桥文化出版（香港）有限公司2000年版，第507页。 再次，预约合同虽然未在我国《合同法》中规定，但不能将其与一般的无名合同相提并论，因为预约并非是对某一典型的交易形态进行法律规范，而是在任何交易形态中均可能存在，是当事人谈判期间对未来事项的预先规划。故预约可以根据具体情况适用合同法总则的规定，但一般不能适用分则的规定。
二、预约的成立及生效
（一）预约内容的确定性
如上所述，预约系属一类特殊的合同，其成立自然应遵循合同法总则中关于合同成立的一般规定，即按照要约——承诺的方式订立。在合同内容上，亦应符合确定性原则。根据德国民法典起草动议书，以下结论是毋庸置疑的：“当未来基此将要缔结的合同的内容充分确定时”，预约才有其效力，“如果预约内容没有具体约定，例如约定将来订立房屋买卖合同而未订明价格且无从确定其价格的，为合同不成立。即使认为合同成立，也因标的不确定而无从强制其订立本约。”孙森焱：《民法债编总论》，三民书局1999年版，第45页。 我国也有学者认为，预约当事人真实的意思表示是将来订立某个特定的合同，因此，预约合同的内容应具备的要素，是嗣后当事人能据此订立本合同。由此推断，一项预约合同的构成同时应具备两个基本要素：一是预约订立本合同的意思表示；二是构成本合同要约的要求。
上述观点将对预约确定性的要求等同于本约，过于严格。因为其逻辑是在一方不履行缔结本约的义务的情况下，另一方可请求法院判决其强制缔结本约，而如果预约不具备本约所要求的必备条款，则法官不能依预约之扩张解释及适用任意性规范而得以确定本约的内容。故如果本约内容不可获取足够确定性，则预约无效。笔者认为，预约合同的主要条款应当达到足以使本约合同成立的条款，如果预约合同约定的内容模糊或者很原则，则很难为本约合同的订立提供依据，也就不能称之为预约。但在预约内容尚未达到本合同要约的情况下，并不必然导致日后不能订立本合同。只要当事人意思表示真实、指向的标的物数量明确，欠缺的相关价款、质量、履行方式等内容，可以通过《合同法》第60条、第61条、第62条、第63条等相关条款的适用得到补充。因而，只要合同的内容具有相当程度的确定性，即可认定成立预约。
（二）预约的形式要件
关于预约合同的形式，原则上与一般合同一样，可以采取口头、书面或其他形式订立。若当事人约定对预约及本约均采取书面形式，或者约定本约的书面形式扩及于预约，则预约应采书面形式订立；若仅约定本约采取书面形式，则预约可不受书面形式的限制。此外，若法律规定本约为要式合同，那么预约合同是否也应当采取本合同的形式订立，通说认为应视本合同所以为要式的理由来确定。如要式的目的在于促使当事人慎重考虑，如立有字据之赠与，则其预约也应解释为须与本约采取同样之方式。王泽鉴：《债法原理》（第一册），中国政法大学出版社2001年版，第149页。 而如果本约须行政机关批准，则预约仅在该批准要件着眼于保护某方当事人时始须批准。反之，若该批准仅是使针对最后生效的合同的公法控制变得可能，则预约无须批准。
在我国司法实践中，经常发生争议的是在开发商未取得商品房预售许可证前与购房人签订的商品房买卖预约是否生效。有学者认为取得商品房预售许可证明是预售商品房的强制性规定。根据《合同法》第52条第5项规定，违反法律法规的强制性规定的合同无效。因此，未取得预售许可证明前所订立的认购书属于违反法律强制性规定的无效合同，自然无法律拘束力。笔者认为，《商品房买卖司法解释》第2条关于“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”的规定，是以商品房预售合同为规范对象，在文义范围内并不包含商品房买卖的预约合同，在此也不宜进行目的性扩张解释或类推适用。因为，司法解释作出上述规定的主要目的在于，通过预售许可等行政手段来规范房地产市场，保护广大购房人的利益。而预约合同的目的只在于固定交易机会，其内容局限于在将来某个时间内签订商品房预售合同，开发商往往不会在预约合同签订时即收取购房款，且如果开发商在预约约定的时间内未能办理出预售许可证，其将不能与购房人订立正式的预售合同，即应承担合同约定或法律规定的违约责任，这对购房人有利无害。当然，如果商品房买卖预约存在以合法形式掩盖非法目的的情形，仍应认定为无效。如开发商在取得土地使用证和建设用地许可证后，就向资金拥有人发出较低价格的认购，认购人实际支付部分房款，在开发商以较高价格正式开盘后，开发商再利用购房人交付的购房款支付按照开盘价计算的房款，认购人取得认购价和开盘价之间的差价。这应该是一种规避法定商品房销售条件的行为，是无效的。
三、预约与本约的区分标准及实践中应注意的问题
预约与本约存在密切联系，因为当事人签订预约的目的即在于保障将来能够顺利缔结本约。而当事人之所以不直接订立本约，其主要理由也是因法律上或事实上的事由，订立本约的时机尚未成熟，所以先订立预约，使相对人受其约束，以确保本约的订立。王泽鉴：《债法原理》（第一册），中国政法大学出版社2001年版，第147页。 可见，预约是与本约联系密切但并不相同的独立合同。
（一）预约与本约的区分标准
以买卖合同为例，预约与本约存在以下区别：
1.是否须另外订立买卖合同。当事人所订立的合同可以根据意思自治原则，由当事人约定是预约合同，亦或是买卖合同均保留原表述。若当事人意思不明，则应通观合同全部内容决定。若合同内容已满足买卖合同的全部要素，据此合同双方均可履行各自义务，实现缔约目的（一方获得标的物所有权、他方获得价金），无须另外订立合同，即应认定为本约（买卖合同）。反之，必须另外订立合同，才能实现各自的缔约目的的应属预约。无须另外订立合同，为本约；反之，为预约。
2.是否直接发生交货付款义务。依合同“直接发生”各自交货付款的权利义务的是买卖合同本约；“非直接发生”各自交货付款的权利义务，必须通过一个中间环节（签订正式合同）的，应为预约。
3.一方违约时对方可作何请求。违反买卖预约，拒绝订立买卖合同，构成根本违约。预约也是合同的一种，对方可依《合同法》第107条追究违约责任，亦可以依据《合同法》第94条行使法定解除权。《买卖合同司法解释》第2条明示预约的两种救济手段及非违约方的选择权。据此，可以合同违反后当事人作何请求，作为判断预约与本约的补充标准：请求违约方履行订立合同的义务，然后再要求依照所订立的合同履行交货、付款的，为预约；直接请求违约方履行交货、付款的合同义务，或请求追究违约责任，或解除合同的，为本约。
（二）实践中应注意的问题
1.预约不是本约的从合同。首先，预约的成立及生效并不以本约为前提，即使本约最终未能订立，当事人仍要受预约的约束。尤其是即使本约为要物合同或要式合同，预约原则上也不以交付标的物或满足特定形式为生效要件，这成为预约独立存在的重要意义之一。其次，预约的效力不受本约的影响。本约一旦订立，双方当事人均可请求对方履行本约中约定的义务，若对方不按照本约的约定履行义务，将构成违约，非违约方可请求违约方承担实际履行或损害赔偿的违约责任，且该损害赔偿的范围包括履行利益的赔偿。而如果当事人未能顺利缔结本约，即只是停留在预约阶段，那么一般情况下当事人不能直接请求对方履行本应由本约约定的义务，而只能请求对方先签订本约或者承担定金责任或损害赔偿责任，且赔偿范围一般不包括履行利益的损失。
2.区分买卖预约与附条件、附期限买卖合同。“非直接发生”各自的交货付款义务，但须待一定条件成就或某个期限到来，买卖合同才生效的，属于附条件、附期限的买卖合同本约。合同内容有“订立正式合同”文句的为预约；合同内容有关于“生效”约定的为附生效条件、期限的买卖合同本约。
3.不能仅从协议名称等形式方面区分预约与本约。在交易实践中，预约合同常常被冠以特定的名称，这些名称包括意向书、允诺书、预订单、认购书、选购单、购买商品房的定金收据、原则协议、谅解备忘录、协议要点、谈判纪要等。当事人往往采用这些名称来标志所签订协议的性质为预约，并与将来所要签订的正式合同相区分。但当事人就其法律关系采取的名称，并非理所当然地具有无条件的决定意义，实践中也会存在名实不符的情况。比如当一个协议虽然名为预约，但是所有合同条件均已具备时，也不存在另行签订本约的约定，它已是本约。而在另一些情况下，当事人之间的阶段性协议虽然采取其他名称，但也可能只是一个预约。故预约和本约不能仅从名称或形式上加以区分，而是仍须根据合同的实质内容及具体目的，并结合当事人的真实意思予以认定。
4.应结合合同具体内容等其他方面区分预约与本约。若当事人已在合同中明确约定在将来某个时点缔结本约，或者就缔结本约进行谈判，则一般可认为该合同为预约而非本约。这是因为当事人订立预约的意思表示已经非常确定，无须再通过其他解释方法以确定该合同的性质，否则即有违意思自治原则。正如学者所言，“预约之缔结，除了当事人就必要之点应有一致之表示外，当事人还必须同时明示这只是一个预约，本约待他日再为缔结”。当然，当事人订立预约的意思表示可有多种形式加以表现。以商品房买卖合同为例，双方明确约定“在本合同签订后七个工作日内双方于售楼处重新签订商品房预售合同”或“定金交付一周后双方签订商品房销售合同”，当然属于预约合同无疑；即使未采取如此明确的表述，但结合合同文义、目的及交易习惯，可以确定当事人的真实意思是在将来订立本合同的，也应定性为预约。如双方在某商品房预订单中通篇所用的词语表达为“预订”“预计”“预缴（购房款）”，还明确约定“在甲方（被告）通知签定（订）《商品房销售合同》之前，乙方（原告）可随时提出退房……在乙方按照本条约定签定（订）《商品房销售合同》前，甲方不得将该房另售他人”，就能够说明双方在签订该认购单时对于该行为的性质为预约合同的认识是明确而不存在疑意的。此外，有观点认为如果预约实际上已具备本约之要点而无须另订本约者，应视为本约。如当事人双方订立了“土地使用权转让预约合同”，合同规定了转让土地的面积、位置、价款、付款方式以及办理转让登记期限等具体内容，且合同中明确约定了将来订立土地使用权转让协议，若嗣后双方未再订立本约，而是按照该合同办理了土地使用权转让登记手续，则该合同虽名为预约合同，但其本质仍属于本合同。笔者认为，该“土地使用权转让预约合同”定性为预约似更符合当事人真实的意思表示，至于后来履行行为的根据，可以默示承诺的理论予以解释，即根据《合同法》第37条的规定，虽然双方未再缔结书面形式的本约，但当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该本约实际上已经成立并生效。
5.当事人意思表示不明的处理。若当事人未在合同中明确表达将来再订立本约的意思表示，即当事人意思不明或有争议时，则“应通观契约全体内容定之，若契约要素业已明确合致，其他有关事项亦规定綦详，已无另行订定契约之必要时，即应认为本约”。具体而言，若法律法规对某些合同的成立有着主要条款的限制，如果当事人没有就法律要求的所有主要条款协商一致，本约就还没有成立，而此时所形成的只是预约。相反，如果根据法律规定，该约定已具备了所有主要条款，则应认定本约已成立，而不存在所谓预约。仍以商品房买卖合同为例，《商品房买卖司法解释》第5条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”而《商品房销售管理办法》第16条规定：“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。”故当事人订立的商品房买卖合同只有具备上述内容，同时出卖人已经按照约定收受购房款的，双方订立的协议才是本约，否则只能认定为预约。当然，由于《商品房销售管理办法》第16条的规定过于具体和严格，不利于保护购房人的利益，司法实践中已经出现了缓和化的趋势，如有观点认为某购房协议只要具备了双方当事人的姓名或名称，商品房的基本情况（包括房号、建筑面积）、总价或单价、付款时间、方式、交付条件及日期，就可以认定认购书已经基本具备了商品房买卖合同本约的条件。“张励与徐州市同力创展房地产有限公司商品房预售合同纠纷案”，载《中华人民共和国最高人民法院公报》2012年第11期。 笔者认为，在解释论上，《商品房买卖司法解释》第5条的规定较为明确，不宜轻易突破，但可以通过对预约效力的解释达到保护购房人利益的目的。即对于已经具备上述必要条款的预约，可赋予其与本约类似的效力，即购房人可据此请求出卖人订立与此内容相同的本约，至于未能包含于该预约中的未决条款，可由法官在个案根据法律规定及公平原则予以补充。此点将于以下详述。
总之，预约与本约的区分并不总是泾渭分明的，但是仍应该首先坚持预约与本约是相互区别的。即使在个案区分很困难时，预约作为一种独立的合同类型也不能与本约混淆在一起。如果就所存在者究属预约抑或本约有疑问，则预约应视为例外，亦即一般不应认为所缔结者乃预约，所存在的是本约——必要时可以是附条件的本约。
【拓展适用】
一、预约的效力
关于预约的效力，理论和实践中均存在较大争议，大致有以下三种观点。
（一）必须磋商说
该说认为：任何合同的订立都是一个磋商的过程，是双方相互妥协后达成的共识，由于本约磋商过程中存在一些不确定的因素，所以才出现预约，对于已经达成共识的问题先予以确认，对未达成共识的事项需要进一步磋商，仅约定将来订立合同。法律不能强制任何人达成意思一致，否则就是最大的意思不自治，也即预约的效力仅仅是双方当事人有诚信磋商、持续磋商的义务。双方已经履行了诚信、持续磋商义务，仍不能就本约订立达成共识，即预约合同的目的已不能实现，双方均可以解除预约合同。
（二）必须缔约说
该说认为：预约的目的是将来就特定事项签订本约合同，并将这一目的用合同形式确定下来，以期望双方事后履行，所以，随后订立本约是预约合同主要的义务。从合同履行角度看，诺言必须信守，预约合同当事人有义务履行订立本约的义务。从交易效率角度看，仅仅确立磋商的义务将为任何一方随意毁约开了绿灯，磋商是一个无法把握的尺度，只要不愿意订立本约均可通过流于形式的磋商而最终以磋商不成为由不承担任何责任，将使另一方失去交易机会而实际受损，这样预约制度就没有任何意义了。所以，双方的义务不仅仅是磋商，而是在磋商的基础上订立本约合同。“预约债务人负有订立本约的义务，权利人得诉请履行，法院命债务人为订立本约的意思表示，债务人不为意思表示者，视同自判决确定时已为意思表示。”
（三）区分说
这种学说是在分析了上述两种学说的利弊后提出来的。该说认为：“必须磋商说”和“必须缔约说”均过于偏向某一方的利益，不利于双方权利义务的平衡。此外，“必须磋商说”下，一方当事人只要准时按预约的规定与其他当事人进行协商就完成了义务履行，这样很容易流于形式；“必须缔约说”在预约中并未就本约主要条款达成合意的情况下强制其缔约不能反映当事人的真实意思，不利于意思自治。所以，应当按照预约中涉及本约必要条款完备程度划分预约的效力。如果必要条款不完备，应适用“必须磋商说”；如果必要条款已完备，应适用“必须缔约说”。
笔者赞同“必须缔约说”，上述“必须磋商说”存在对当事人约束力不足的弊端，使得预约的作用难以充分发挥，且当事人是否履行诚信磋商的义务难以判断，必然使得预约合同流于形式而无实质作用。“区分说”理论上虽然具有足够的弹性，但实践中将面临无法区分本约必要条款的困境，不同类型的合同，其必要条款应有所区别，因而只能赋予法官个案裁量权，这无疑增加了判决结果的不确定性。完美的理论在复杂的现实面前可能会显示出不适应性。“必须缔约说”与预约的主要权利义务关系相一致，特别是在中国目前诚信环境并不理想的情况下，“必须磋商说”在现实中对恶意缔约人而言，几乎没有任何约束力，所以“必须缔约说”是应然的选择。这种观点最终反映在《买卖合同司法解释》第2条的规定，即“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”。
此外，采取“必须缔约说”并不排除当事人在预约中对预约的效力作出安排，即当事人可以自由约定预约的效力仅为磋商，或为订立本约。在预约中，只要当事人对预约的效力作出了约定，并且这种约定不违背强行法或公序良俗，就应该在司法活动中优先予以考虑。当然，当事人并不一定要在预约中明示预约的效力为何，只要能有相应证据证明当事人就预约应具有何种效力达成一致即可。比如在商品房买卖预约协议中，约定“认购方确认签订本协议时已清晰阅读并理解出售方提供的《认购须知》，已知悉悬挂于售楼部的预售许可证的全部内容及认可公示于售楼部的《商品房买卖合同》示范文本所确定的内容和对该物业进行了详细的了解。同时，双方已就交易该物业的《商品房买卖合同》之具体条款进行了全面磋商并形成一致”，则可认定双方负有缔结与《商品房买卖合同》示范文本内容一致的本约的义务。需要注意的是，该约定并不能排除《合同法》中关于格式条款规定的适用，即法官仍须审查本约中是否存在责任承担不对等、有无加重责任和免除义务等条款，若购房人对这些条款存在异议并导致本约未能签订，仍不应由购房人承担违约责任。
二、违反预约的法律责任
首先需要明确的是，违反预约的责任性质应为违约责任，而非缔约过失责任。缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所应负的义务，而致另一方的信赖利益损失而应承担的民事责任。虽然其与违反预约的责任类似，均以本合同未能有效成立为前提，但前者系一方当事人因违反法定的先合同义务而产生，责任形式及内容亦由法律明确规定；后者则系一方当事人因违反预约约定的缔结本约的义务而产生，责任形式及内容均可由当事人自行决定。从根本上说，承认预约的独立性可以弥补缔约过失责任对当事人信赖利益保护不足的缺陷。如果说先合同义务只是规定了交易双方最基本的诚信磋商的义务，那么预约就是进一步将双方的前期谈判成果以合同的方式固定下来，体现了双方更为紧密的信赖关系。相应的，违反预约的责任一般要重于缔约过失责任，不能将两者混为一谈，否则即抹杀了预约独立存在的价值。既然违反预约的责任性质为违约责任，那么，合同法总则中关于违约责任的一般规定即可资适用，如实际履行和损害赔偿的法律规则的适用。当然由于预约的特殊性，在实践中也要注意到该种违约责任的特殊性，如定金罚则的适用。
……
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