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内容介绍
《司法哲学与法律方法论丛》共分为3卷，主要从司法哲学、法律解释与适用、法官裁判三个维度具体阐述如何“找法”“释法”“用法”。本丛书既有深度的理论阐释，又有生动的实践研析，从司法实践者兼理论研究着的D特视角，生动讲述知行合一的司法感悟和思考。 法官裁判案件，既以严谨的法律为依归，在必要时又以灵活的政策、习惯等为调剂。本书针对法官裁判的逻辑、模式、自由裁量与漏洞填补等实践中*为关注的问题，进行了系统深入的阐释和研析。 ◎裁判的逻辑标准与政策标准 ◎疑难案件的裁判思路 ◎法律的常规和FC规适用 ◎裁判的效果取向 ◎自由裁量与利益平衡
《司法哲学与法律方法论丛》共分为3卷，主要从司法哲学、法律解释与适用、法官裁判三个维度具体阐述如何“找法”“释法”“用法”。本丛书既有深度的理论阐释，又有生动的实践研析，从司法实践者兼理论研究着的D特视角，生动讲述知行合一的司法感悟和思考。
法官裁判案件，既以严谨的法律为依归，在必要时又以灵活的政策、习惯等为调剂。本书针对法官裁判的逻辑、模式、自由裁量与漏洞填补等实践中*为关注的问题，进行了系统深入的阐释和研析。
◎裁判的逻辑标准与政策标准
◎疑难案件的裁判思路
◎法律的常规和FC规适用
◎裁判的效果取向
◎自由裁量与利益平衡
◎价值补充与法律原则的适用
◎法律漏洞的填补
◎法律方法与裁判风格
◎法律的融贯性适用
……
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司法是有步骤的，审判是有方法的，ZS法官从司法哲学和法律方法的角度具体探讨如何找法、如何释法、如何用法，循序渐进剖析司法的过程和审判的方法，可谓“司法三部曲”!
《法官如何裁判》是三册中具体实用的一册，讲述法官在审判中自由裁量与利益平衡、价值补充与法律原则适用、疑难案件如何审理、法律漏洞如何填补等等，真正解决法官裁判的问题，是“司法三部曲”的结果。
英国的判决冗长，法国的判决简洁，意大利的判决讲究，德国的判决充分……
法官如何裁判?法律适用与情理运用恰如其分，优美性与说服力兼具。
用司法哲学和法律方法锻造风骨卓然的法律人，使之逃脱目光如豆的“法匠”困境!
目录
D一章 裁判的逻辑标准与政策标准 D一节 逻辑标准与政策标准概述 / 002 一、裁判中的逻辑与政策 / 002 二、两种标准的划分 / 005 三、两种标准的相互关系 / 009 D二节 政策标准及其体现 / 013 一、政策及政策标准 / 013 二、公平(衡平)或者正义的政策考量 / 016 三、权宜或者效果的政策考量 / 021 四、基于政策导向而进行的考量 / 027 五、基于历史、现状和公平而进行的考量 / 028 D二章 疑难案件的裁判思路 D一节 审判思路概述 / 034 一、棘手案件与YX法官 / 034
D一章 裁判的逻辑标准与政策标准
D一节 逻辑标准与政策标准概述 / 002
一、裁判中的逻辑与政策 / 002
二、两种标准的划分 / 005
三、两种标准的相互关系 / 009
D二节 政策标准及其体现 / 013
一、政策及政策标准 / 013
二、公平(衡平)或者正义的政策考量 / 016
三、权宜或者效果的政策考量 / 021
四、基于政策导向而进行的考量 / 027
五、基于历史、现状和公平而进行的考量 / 028
D二章 疑难案件的裁判思路
D一节 审判思路概述 / 034
一、棘手案件与YX法官 / 034
二、审判思路的意义 / 036
三、审判思路是总体性的裁判方向 / 036
D二节 审判思路的分类 / 038
一、审判思路分类概观 / 038
二、法律思路与政策思路 / 041
三、内在的思路与外在的思路 / 058
四、正向思路与反向思路 / 061
五、明断是非的思路与折中妥协的思路 / 065
六、直觉的思路与分析的思路 / 067
D三节 选定审判思路的依据 / 069
一、引言 / 069
二、价值取向和裁判导向 / 071
三、公共利益或者公共秩序 / 071
四、公平正义的考量 / 074
五、裁判的效果 / 077
六、是否更符合实际 / 083
七、是否更具有可操作性 / 084
八、司法的职权范围和能力 / 090
九、是否更为机智或者智慧 / 096
D四节 审慎确定审判思路 / 103
一、尽力维护法治的价值 / 103
二、不同方案之间的优劣比较 / 104
三、善于寻求原则和理论的支撑 / 105
D三章 法律的常规适用与FC规适用
D一节 法律的常规适用 / 108
一、法律适用模式概述 / 108
二、法律的常规适用模式 / 110
三、常规适用模式的地位 / 112
D二节 法律的FC规适用 / 115
一、例外情形下的FC规适用 / 115
二、FC规适用是一种政策方法 / 116
三、法律适用中的颠倒论法 / 120
四、裁判中的历史方法 / 122
五、必要时的忽略细节 / 129
D三节 法律适用的复杂性与辩证性 / 134
一、充满疑惑的法律适用 / 134
二、妥善应对复杂多变的法条 / 138
D四章 裁判的效果取向
D一节 效果取向的法理与现实 / 145
一、效果取向与社会学解释方法 / 145
二、法学流派与效果取向 / 147
三、效果取向的现实根源 / 154
D二节 效果取向的科学内涵 / 156
一、法律效果反对法律的机械适用 / 156
二、不能以社会效果为名随意裁剪规则 / 157
三、社会效果作为评价尺度 / 159
四、社会效果判断的客观性 / 163
D三节 效果取向的实现途径 / 165
一、效果取向应坚守基本价值 / 165
二、特殊情况下的“司法个别化” / 167
三、法律标准与政策考量相结合 / 168
四、法律解释方法的桥梁作用 / 171
D五章 自由裁量与利益平衡
D一节 自由裁量的必要性 / 174
一、自由裁量的目的 / 174
二、澄清法律规范的内容 / 176
三、减缓法律规范的不良效果 / 180
D二节 司法裁量、利益平衡与司法职责 / 184
一、判断权与司法裁量 / 184
二、裁量性规则与裁量权 / 189
三、上级法院尤其要重视裁量 / 192
D三节 自由裁量的多重特征 / 196
一、司法裁量的妥协性 / 196
二、裁量的权衡性 / 197
三、裁量的创造性和法律再造性 / 198
四、裁量的溯及性 / 199
五、从实例看裁量的特性 / 200
D四节 裁量与规则的关系 / 214
一、裁量与规则的对立统一 / 214
二、实质的规则观与形式的规则观 / 215
三、法律规则的性质与裁量 / 220
D五节 自由裁量的利益衡量方法 / 223
一、两利相权取其重 / 224
二、以妥协的方式解决冲突 / 233
三、以尝试的方式探索取舍方法 / 235
D六节 自由裁量的封闭性和开放性 / 236
一、裁量必须有正D依据 / 236
二、裁量与价值取向和司法导向 / 242
D七节 自由裁量的约束性 / 245
一、如何选择裁量的方向 / 245
二、司法政策和示范判例的约束 / 252
三、立法政策的约束 / 255
四、拟制的客观标准的约束 / 257
五、公平正义和事理的约束 / 259
六、公共利益的约束 / 261
七、时代精神的约束 / 262
八、司法职业群体的约束 / 266
九、直觉对于裁量的作用 / 267
十、裁量的历史方法 / 276
D八节 裁判中的利益衡量 / 277
一、利益衡量的来由 / 277
二、利益衡量的方法 / 282
三、利益衡量的妥协性 / 286
四、公正与秩序的利益衡量 / 291
D六章 价值补充与法律原则的适用
D一节 不确定法律概念和概括条款的价值补充 / 302
一、不确定法律概念和概括条款 / 302
二、价值补充的途径 / 303
D二节 法律原则的具体适用 / 308
一、法律原则的界说 / 308
二、法律原则与规则 / 311
三、原则的类型及其作用 / 317
四、一般法律原则的适用 / 321
D三节 原则之间的冲突与协调 / 326
一、按照位序解决价值冲突 / 326
二、按照妥协的方式解决价值冲突 / 327
三、如何选定解决价值冲突的方式 / 328
D七章 法律漏洞
D一节 法律漏洞概说 / 332
一、法律漏洞的界定 / 332
二、是否存在计划安排的漏洞 / 334
三、法律漏洞的划定标准 / 338
四、填补漏洞是司法的职责 / 344
五、法律漏洞界定之比较 / 349
六、法律漏洞原因分析 / 359
D二节 法律漏洞的类型 / 362
一、规范漏洞与规整漏洞 / 362
二、法律内的漏洞与CY法律的漏洞 / 363
三、已知的法律漏洞与不知的法律漏洞 / 365
四、自始的法律漏洞与嗣后的法律漏洞 / 366
五、部分漏洞与全部漏洞 / 366
六、明显的法律漏洞与隐藏的法律漏洞 / 366
七、禁止拒绝裁判式漏洞、目的漏洞与原则(价值)的漏洞 / 367
八、按照标准的非完整性划分的漏洞类型 / 368
D三节 法律漏洞与几种近似情形 / 372
一、立法政策或技术上的欠缺 / 372
二、法内漏洞与法律解释 / 374
三、授权式类推适用 / 375
四、法律漏洞与有意的沉默 / 375
五、法律漏洞与法律错误 / 378
D四节 法律漏洞的认定与填补 / 379
一、有关不合目的性的认定 / 379
二、领域漏洞与可法律性 / 381
三、漏洞认定的政策功能 / 382
四、法律漏洞填补方法 / 382
五、法律漏洞认定实例演习 / 383
D八章 法律漏洞的填补
D一节 法律漏洞填补概述 / 404
一、法律漏洞填补方法 / 404
二、法律漏洞填补是法律解释的继续 / 405
三、法律漏洞填补与司法职责 / 406
四、法律漏洞与法官“造法” / 409
D二节 类推适用 / 413
一、类推适用的含义 / 413
二、正面推理与反向推理 / 417
三、类推适用实例分析 / 420
D三节 法律拟制 / 424
一、问题的提出 / 424
二、法律拟制与漏洞填补 / 425
三、法律拟制与法的类推 / 427
D四节 目的性限缩 / 428
一、目的性限缩的含义 / 428
二、目的性限缩解释实例解析 / 429
D五节 目的性扩张 / 432
一、目的性扩张的含义 / 432
二、目的性扩张的适用 / 433
D六节 领域漏洞的填补 / 436
一、领域漏洞与法官造法 / 436
二、领域漏洞的填补依据 / 438
三、领域漏洞填补中的利益衡量 / 442
尾论：法律方法与裁判风格
一、裁判理由与法律解释风格 / 448
二、说理风格之比较 / 450
三、我国的裁判风格 / 458
四、裁判不说理乃是法律的大敌 / 460
五、裁判的优美性与说服力 / 462
附论：法律的融贯性适用
一、一起影响力案件引起的思考 / 466
二、法律适用的合目的性与回归原点 / 471
三、相关法条的体系解释和适用 / 478
四、填补漏洞的条件和限度 / 484
五、法律的融贯性适用与制度的协调性 / 495
后记 / 505
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逻辑与政策是法官手中的两把剑，或者是两种不同的裁判路径。法官在裁判案件时，既要以严谨的法律为依归，在必要时又要以灵活的政策为调剂。尤其在新难案件中，两种手段的恰D运用，可以调适法律适用的状态和效果，可以追求“恰到好处”“适可而止”“无过无不及”“增一分则太长，减一分则太短”“常行于所D行，常止于所D止”的法律适用境界。这好比中国传统文化上的“中庸”境界。所谓中庸，按照《说文》，J是“运用适度”。美国学者比克尔曾说：“没有一个良好的社会是能够不讲原则的;也没有一个富有生机的社会是WQ被原则支配的。”在绝大多数情况下，“需要同时考虑两个要求：指导性原则与权宜的妥协”。[1]套用这句话，司法审判一手用法律(及法理)，一手用政策，法律的原则性与政策的权宜性，能够确保司法审判充满生机活力，可谓“志恢弘而道中庸”。只有把握和处理好两者的关系，才能获得良好的裁判结果。 美国Z高法院大法官霍姆斯曾说过，“法律的生命不是逻辑，而是经验”。这句话并不是说法律之中没有逻辑，而仅仅表明法律的生命力并非来自它的逻辑性。法律之中的能动因素，如同鹅肉之中的骨架，J是所谓“生活经验”的东西[2]。这个词含义丰富，但霍姆斯只取其一种特殊意思。他指的是人类与环境相互作用过程中产生的一切事物，如信仰、情感、风俗、价值、政策、偏见——他称之为“刻意感受的具有时代气息的氛围”。另外与其同义的一个词J是“文化”。[3]法律的生命之源在于“对共同体来说什么是有利的”。感觉到的时代需求，以及对于什么能够Z好地服务于公共利益的直觉，“甚至法官和他同事所共有的偏见”，所有这些在确定统治社会的法律规则方面起到的作用都要大于逻辑[4]。不论这些说法和术语如何具体界定或者说其具体含义如何，至少说明裁判中的逻辑与经验(政策)因素相互交织和相互作用，二者都是不可或缺和相辅相成的。 大而言之，尽管具体描述的术语和方式有差异，但裁判的基本路径无非J两条。例如，美国的Brooks教授指出，法官据以作出裁判的法律推理具有不同的路径。有些法官认为采取的是规则导向(rule-oriented)，而另一些法官公开承认是政策导向的(policy-oriented)。前者可被称为司法推理的“逻辑方法”(the “logical method”);后者可被称为“政策方法”(the“policy method”)。“逻辑方法和政策方法表达了英美法上实际的和在是否允许上可争议的司法功能。法官可以且经常采用这两种方法。该种司法探究深深植根于西方文明之中。”“尽管有人指责政策方法不适宜，但政策方法的正D性Z终取决于其对司法的重要性。”“历史地看，政策方法被认为是我们法律制度的必要组成部分，该制度旨在实现公正。”司法中政策方法的正D性似乎争议不大，但具有较大争议的是，如何将法律与政策进行适D的混合才能在特定的案件中实现公正。“太多的政策会扼杀法律;太多的法律会扼杀公正。”[5]
逻辑与政策是法官手中的两把剑，或者是两种不同的裁判路径。法官在裁判案件时，既要以严谨的法律为依归，在必要时又要以灵活的政策为调剂。尤其在新难案件中，两种手段的恰D运用，可以调适法律适用的状态和效果，可以追求“恰到好处”“适可而止”“无过无不及”“增一分则太长，减一分则太短”“常行于所D行，常止于所D止”的法律适用境界。这好比中国传统文化上的“中庸”境界。所谓中庸，按照《说文》，J是“运用适度”。美国学者比克尔曾说：“没有一个良好的社会是能够不讲原则的;也没有一个富有生机的社会是WQ被原则支配的。”在绝大多数情况下，“需要同时考虑两个要求：指导性原则与权宜的妥协”。[1]套用这句话，司法审判一手用法律(及法理)，一手用政策，法律的原则性与政策的权宜性，能够确保司法审判充满生机活力，可谓“志恢弘而道中庸”。只有把握和处理好两者的关系，才能获得良好的裁判结果。
美国Z高法院大法官霍姆斯曾说过，“法律的生命不是逻辑，而是经验”。这句话并不是说法律之中没有逻辑，而仅仅表明法律的生命力并非来自它的逻辑性。法律之中的能动因素，如同鹅肉之中的骨架，J是所谓“生活经验”的东西[2]。这个词含义丰富，但霍姆斯只取其一种特殊意思。他指的是人类与环境相互作用过程中产生的一切事物，如信仰、情感、风俗、价值、政策、偏见——他称之为“刻意感受的具有时代气息的氛围”。另外与其同义的一个词J是“文化”。[3]法律的生命之源在于“对共同体来说什么是有利的”。感觉到的时代需求，以及对于什么能够Z好地服务于公共利益的直觉，“甚至法官和他同事所共有的偏见”，所有这些在确定统治社会的法律规则方面起到的作用都要大于逻辑[4]。不论这些说法和术语如何具体界定或者说其具体含义如何，至少说明裁判中的逻辑与经验(政策)因素相互交织和相互作用，二者都是不可或缺和相辅相成的。
大而言之，尽管具体描述的术语和方式有差异，但裁判的基本路径无非J两条。例如，美国的Brooks教授指出，法官据以作出裁判的法律推理具有不同的路径。有些法官认为采取的是规则导向(rule-oriented)，而另一些法官公开承认是政策导向的(policy-oriented)。前者可被称为司法推理的“逻辑方法”(the “logical method”);后者可被称为“政策方法”(the“policy method”)。“逻辑方法和政策方法表达了英美法上实际的和在是否允许上可争议的司法功能。法官可以且经常采用这两种方法。该种司法探究深深植根于西方
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