《司法哲學與法律方法論叢》共分為3捲,主要從司法哲學、法律解釋與適用、法官裁判三個維度具體闡述如何“找法”“釋法”“用法”。本叢書既有深度的理論闡釋,又有生動的實踐研析,從司法實踐者兼理論研究著的D特視角,生動講述知行閤一的司法感悟和思考。
法官裁判案件,既以嚴謹的法律為依歸,在必要時又以靈活的政策、習慣等為調劑。本書針對法官裁判的邏輯、模式、自由裁量與漏洞填補等實踐中*為關注的問題,進行瞭係統深入的闡釋和研析。
◎裁判的邏輯標準與政策標準
◎疑難案件的裁判思路
◎法律的常規和FC規適用
◎裁判的效果取嚮
◎自由裁量與利益平衡
◎價值補充與法律原則的適用
◎法律漏洞的填補
◎法律方法與裁判風格
◎法律的融貫性適用
……
顯示全部信息司法是有步驟的,審判是有方法的,ZS法官從司法哲學和法律方法的角度具體探討如何找法、如何釋法、如何用法,循序漸進剖析司法的過程和審判的方法,可謂“司法三部麯”!
《法官如何裁判》是三冊中具體實用的一冊,講述法官在審判中自由裁量與利益平衡、價值補充與法律原則適用、疑難案件如何審理、法律漏洞如何填補等等,真正解決法官裁判的問題,是“司法三部麯”的結果。
英國的判決冗長,法國的判決簡潔,意大利的判決講究,德國的判決充分……
法官如何裁判?法律適用與情理運用恰如其分,優美性與說服力兼具。
用司法哲學和法律方法鍛造風骨卓然的法律人,使之逃脫目光如豆的“法匠”睏境!
D一章 裁判的邏輯標準與政策標準
D一節 邏輯標準與政策標準概述 / 002
一、裁判中的邏輯與政策 / 002
二、兩種標準的劃分 / 005
三、兩種標準的相互關係 / 009
D二節 政策標準及其體現 / 013
一、政策及政策標準 / 013
二、公平(衡平)或者正義的政策考量 / 016
三、權宜或者效果的政策考量 / 021
四、基於政策導嚮而進行的考量 / 027
五、基於曆史、現狀和公平而進行的考量 / 028
D二章 疑難案件的裁判思路
D一節 審判思路概述 / 034
一、棘手案件與YX法官 / 034
二、審判思路的意義 / 036
三、審判思路是總體性的裁判方嚮 / 036
D二節 審判思路的分類 / 038
一、審判思路分類概觀 / 038
二、法律思路與政策思路 / 041
三、內在的思路與外在的思路 / 058
四、正嚮思路與反嚮思路 / 061
五、明斷是非的思路與摺中妥協的思路 / 065
六、直覺的思路與分析的思路 / 067
D三節 選定審判思路的依據 / 069
一、引言 / 069
二、價值取嚮和裁判導嚮 / 071
三、公共利益或者公共秩序 / 071
四、公平正義的考量 / 074
五、裁判的效果 / 077
六、是否更符閤實際 / 083
七、是否更具有可操作性 / 084
八、司法的職權範圍和能力 / 090
九、是否更為機智或者智慧 / 096
D四節 審慎確定審判思路 / 103
一、盡力維護法治的價值 / 103
二、不同方案之間的優劣比較 / 104
三、善於尋求原則和理論的支撐 / 105
D三章 法律的常規適用與FC規適用
D一節 法律的常規適用 / 108
一、法律適用模式概述 / 108
二、法律的常規適用模式 / 110
三、常規適用模式的地位 / 112
D二節 法律的FC規適用 / 115
一、例外情形下的FC規適用 / 115
二、FC規適用是一種政策方法 / 116
三、法律適用中的顛倒論法 / 120
四、裁判中的曆史方法 / 122
五、必要時的忽略細節 / 129
D三節 法律適用的復雜性與辯證性 / 134
一、充滿疑惑的法律適用 / 134
二、妥善應對復雜多變的法條 / 138
D四章 裁判的效果取嚮
D一節 效果取嚮的法理與現實 / 145
一、效果取嚮與社會學解釋方法 / 145
二、法學流派與效果取嚮 / 147
三、效果取嚮的現實根源 / 154
D二節 效果取嚮的科學內涵 / 156
一、法律效果反對法律的機械適用 / 156
二、不能以社會效果為名隨意裁剪規則 / 157
三、社會效果作為評價尺度 / 159
四、社會效果判斷的客觀性 / 163
D三節 效果取嚮的實現途徑 / 165
一、效果取嚮應堅守基本價值 / 165
二、特殊情況下的“司法個彆化” / 167
三、法律標準與政策考量相結閤 / 168
四、法律解釋方法的橋梁作用 / 171
D五章 自由裁量與利益平衡
D一節 自由裁量的必要性 / 174
一、自由裁量的目的 / 174
二、澄清法律規範的內容 / 176
三、減緩法律規範的不良效果 / 180
D二節 司法裁量、利益平衡與司法職責 / 184
一、判斷權與司法裁量 / 184
二、裁量性規則與裁量權 / 189
三、上級法院尤其要重視裁量 / 192
D三節 自由裁量的多重特徵 / 196
一、司法裁量的妥協性 / 196
二、裁量的權衡性 / 197
三、裁量的創造性和法律再造性 / 198
四、裁量的溯及性 / 199
五、從實例看裁量的特性 / 200
D四節 裁量與規則的關係 / 214
一、裁量與規則的對立統一 / 214
二、實質的規則觀與形式的規則觀 / 215
三、法律規則的性質與裁量 / 220
D五節 自由裁量的利益衡量方法 / 223
一、兩利相權取其重 / 224
二、以妥協的方式解決衝突 / 233
三、以嘗試的方式探索取捨方法 / 235
D六節 自由裁量的封閉性和開放性 / 236
一、裁量必須有正D依據 / 236
二、裁量與價值取嚮和司法導嚮 / 242
D七節 自由裁量的約束性 / 245
一、如何選擇裁量的方嚮 / 245
二、司法政策和示範判例的約束 / 252
三、立法政策的約束 / 255
四、擬製的客觀標準的約束 / 257
五、公平正義和事理的約束 / 259
六、公共利益的約束 / 261
七、時代精神的約束 / 262
八、司法職業群體的約束 / 266
九、直覺對於裁量的作用 / 267
十、裁量的曆史方法 / 276
D八節 裁判中的利益衡量 / 277
一、利益衡量的來由 / 277
二、利益衡量的方法 / 282
三、利益衡量的妥協性 / 286
四、公正與秩序的利益衡量 / 291
D六章 價值補充與法律原則的適用
D一節 不確定法律概念和概括條款的價值補充 / 302
一、不確定法律概念和概括條款 / 302
二、價值補充的途徑 / 303
D二節 法律原則的具體適用 / 308
一、法律原則的界說 / 308
二、法律原則與規則 / 311
三、原則的類型及其作用 / 317
四、一般法律原則的適用 / 321
D三節 原則之間的衝突與協調 / 326
一、按照位序解決價值衝突 / 326
二、按照妥協的方式解決價值衝突 / 327
三、如何選定解決價值衝突的方式 / 328
D七章 法律漏洞
D一節 法律漏洞概說 / 332
一、法律漏洞的界定 / 332
二、是否存在計劃安排的漏洞 / 334
三、法律漏洞的劃定標準 / 338
四、填補漏洞是司法的職責 / 344
五、法律漏洞界定之比較 / 349
六、法律漏洞原因分析 / 359
D二節 法律漏洞的類型 / 362
一、規範漏洞與規整漏洞 / 362
二、法律內的漏洞與CY法律的漏洞 / 363
三、已知的法律漏洞與不知的法律漏洞 / 365
四、自始的法律漏洞與嗣後的法律漏洞 / 366
五、部分漏洞與全部漏洞 / 366
六、明顯的法律漏洞與隱藏的法律漏洞 / 366
七、禁止拒絕裁判式漏洞、目的漏洞與原則(價值)的漏洞 / 367
八、按照標準的非完整性劃分的漏洞類型 / 368
D三節 法律漏洞與幾種近似情形 / 372
一、立法政策或技術上的欠缺 / 372
二、法內漏洞與法律解釋 / 374
三、授權式類推適用 / 375
四、法律漏洞與有意的沉默 / 375
五、法律漏洞與法律錯誤 / 378
D四節 法律漏洞的認定與填補 / 379
一、有關不閤目的性的認定 / 379
二、領域漏洞與可法律性 / 381
三、漏洞認定的政策功能 / 382
四、法律漏洞填補方法 / 382
五、法律漏洞認定實例演習 / 383
D八章 法律漏洞的填補
D一節 法律漏洞填補概述 / 404
一、法律漏洞填補方法 / 404
二、法律漏洞填補是法律解釋的繼續 / 405
三、法律漏洞填補與司法職責 / 406
四、法律漏洞與法官“造法” / 409
D二節 類推適用 / 413
一、類推適用的含義 / 413
二、正麵推理與反嚮推理 / 417
三、類推適用實例分析 / 420
D三節 法律擬製 / 424
一、問題的提齣 / 424
二、法律擬製與漏洞填補 / 425
三、法律擬製與法的類推 / 427
D四節 目的性限縮 / 428
一、目的性限縮的含義 / 428
二、目的性限縮解釋實例解析 / 429
D五節 目的性擴張 / 432
一、目的性擴張的含義 / 432
二、目的性擴張的適用 / 433
D六節 領域漏洞的填補 / 436
一、領域漏洞與法官造法 / 436
二、領域漏洞的填補依據 / 438
三、領域漏洞填補中的利益衡量 / 442
尾論:法律方法與裁判風格
一、裁判理由與法律解釋風格 / 448
二、說理風格之比較 / 450
三、我國的裁判風格 / 458
四、裁判不說理乃是法律的大敵 / 460
五、裁判的優美性與說服力 / 462
附論:法律的融貫性適用
一、一起影響力案件引起的思考 / 466
二、法律適用的閤目的性與迴歸原點 / 471
三、相關法條的體係解釋和適用 / 478
四、填補漏洞的條件和限度 / 484
五、法律的融貫性適用與製度的協調性 / 495
後記 / 505
顯示全部信息邏輯與政策是法官手中的兩把劍,或者是兩種不同的裁判路徑。法官在裁判案件時,既要以嚴謹的法律為依歸,在必要時又要以靈活的政策為調劑。尤其在新難案件中,兩種手段的恰D運用,可以調適法律適用的狀態和效果,可以追求“恰到好處”“適可而止”“無過無不及”“增一分則太長,減一分則太短”“常行於所D行,常止於所D止”的法律適用境界。這好比中國傳統文化上的“中庸”境界。所謂中庸,按照《說文》,J是“運用適度”。美國學者比剋爾曾說:“沒有一個良好的社會是能夠不講原則的;也沒有一個富有生機的社會是WQ被原則支配的。”在絕大多數情況下,“需要同時考慮兩個要求:指導性原則與權宜的妥協”。[1]套用這句話,司法審判一手用法律(及法理),一手用政策,法律的原則性與政策的權宜性,能夠確保司法審判充滿生機活力,可謂“誌恢弘而道中庸”。隻有把握和處理好兩者的關係,纔能獲得良好的裁判結果。
美國Z高法院大法官霍姆斯曾說過,“法律的生命不是邏輯,而是經驗”。這句話並不是說法律之中沒有邏輯,而僅僅錶明法律的生命力並非來自它的邏輯性。法律之中的能動因素,如同鵝肉之中的骨架,J是所謂“生活經驗”的東西[2]。這個詞含義豐富,但霍姆斯隻取其一種特殊意思。他指的是人類與環境相互作用過程中産生的一切事物,如信仰、情感、風俗、價值、政策、偏見——他稱之為“刻意感受的具有時代氣息的氛圍”。另外與其同義的一個詞J是“文化”。[3]法律的生命之源在於“對共同體來說什麼是有利的”。感覺到的時代需求,以及對於什麼能夠Z好地服務於公共利益的直覺,“甚至法官和他同事所共有的偏見”,所有這些在確定統治社會的法律規則方麵起到的作用都要大於邏輯[4]。不論這些說法和術語如何具體界定或者說其具體含義如何,至少說明裁判中的邏輯與經驗(政策)因素相互交織和相互作用,二者都是不可或缺和相輔相成的。
大而言之,盡管具體描述的術語和方式有差異,但裁判的基本路徑無非J兩條。例如,美國的Brooks教授指齣,法官據以作齣裁判的法律推理具有不同的路徑。有些法官認為采取的是規則導嚮(rule-oriented),而另一些法官公開承認是政策導嚮的(policy-oriented)。前者可被稱為司法推理的“邏輯方法”(the “logical method”);後者可被稱為“政策方法”(the“policy method”)。“邏輯方法和政策方法錶達瞭英美法上實際的和在是否允許上可爭議的司法功能。法官可以且經常采用這兩種方法。該種司法探究深深植根於西方文明之中。”“盡管有人指責政策方法不適宜,但政策方法的正D性Z終取決於其對司法的重要性。”“曆史地看,政策方法被認為是我們法律製度的必要組成部分,該製度旨在實現公正。”司法中政策方法的正D性似乎爭議不大,但具有較大爭議的是,如何將法律與政策進行適D的混閤纔能在特定的案件中實現公正。“太多的政策會扼殺法律;太多的法律會扼殺公正。”[5]
在西方的法律傳統中,法律與公平(衡平)的關係是一項重要的研究議題,後者恰恰是政策的曆史前身。對於法律而言,公平具有兩種作用,即校正作用和解釋作用。所謂校正作用是指,公平具有平衡法律的作用;而解釋作用則是公平可以幫助現行法律的解釋和調適,以適用於新情況。兩種公平形式都可以追溯到西方文明的早期。亞裏士多德J是將法律和公平作為法律製度的不同組成部分,因為二者對於實現公正都是不可或缺的。公平並不會取代法律,而隻是補充法律。法律和公平被D作公正之屋的兩個不同房間。它們被視為實現公正的任何法律製度的必要特徵。羅馬深受希臘的影響,羅馬人將公平作為實現公正的重要成分。羅馬人用公平“去校正和衡量成文和實證法典的解釋”。幾個世紀以後公平的校正和解釋功能又齣現在英國法之中,還齣現瞭衡平法係統。其中,校正性公平逐步受到瞭防止濫用的限製,而解釋性公平得到學者和法官的更大支持。美國立國之初,反聯邦主義者反對賦予司法機構衡平權,尤其是校正方麵的權力。他們擔心衡平權會導緻濫用,威脅法律製度的穩定性。聯邦主義者則運用亞裏士多德的主張為校正性衡平進行辯護,如漢密爾頓在《聯邦黨人文集》中指齣,為校正一般法律規則的不公平或者嚴酷,校正性公平是不可少的。他認為衡平是法律的“例外”,僅可用於“特殊案件”。衡平可以使美國剛剛起航的法律製度具有靈活性。美國憲法將法院的職權寫入決定“法律和衡平”事項,但並未J此終結爭論。法律與衡平融入瞭美國單一法院的法律係統,但也未解決法律與衡平的曆史爭論。2000年涉及ZT職位的“BS訴戈爾案”J涉及該問題。不過,人們在分析該案裁判時以“政策”一詞取代“衡平”,即以政策一詞描述該案的結果主義司法思路。政策一詞JT被用於描述後果主義[6]。
用霍姆斯的語言說,“一條是可以像數學推導那樣確定裁判結果的邏輯路徑”。如霍姆斯的傳記作者所說,“沿用已久的方法是用漂亮、整齊的邏輯關係一步一步地從預設的前提中推導齣全部結論”;但霍姆斯反對“我們的法律製度可以像數學一樣推導齣來”的那種觀念。他宣稱,“法律體現於一個國傢數個世紀的發展經曆D中,不能以算數書中的公理和推論來處理法律”。本書在多處提到的機械法學、形式主義等大體上指嚮的都是這一思路。另一條是霍姆斯所說的經驗的邏輯,如霍姆斯在其《普通法》中以“經驗”“權宜”“必要性”“生活”之類的術語錶達的裁判路徑。D時錶達上述D一條路徑的流行標誌語則是“規則”“先例”“演繹”。[7]本書提到的司法的開放性、效果取嚮、社會學方法等都與此種路徑相關。D然,J現實的裁判路徑而言,同樣是摺中性的,即邏輯與經驗的路徑兼而有之。
二、兩種標準的劃分
通常意義上的法律和法理,更多的是偏重於靜態的和嚴謹的邏輯意義,而不會更多地考慮涉及或者決定其適用效果的政策因素。現實生活中的法律或者法官實際運用的法律,除瞭遵守邏輯外,還具有很強的政策考量。換言之,齣於解決實際問題的需要或者為瞭追求更好的實際效果,實踐中的法律適用具有較大的靈活性,存在較多的政策考量,從而使貌似“一臉嚴肅”“隻有一個答案”的法律成為“活的法律”,這J是“行動中的法律”。
邏輯標準是按照法律的明文規定、常規的法律解釋或者GR的法理,按照先後相繼的嚴格法律推理過程,決定特定案件的裁判結果。法律適用中的“邏輯”一詞的含義很難界定得FC清晰,且不同的場閤可能有不同的側重,但對其含義的界定總體上是大同小異的。例如,那位提齣“法律的生命不在於邏輯,而在於經驗”名言的霍姆斯,J在體係的一緻性、演繹、歸納、類比甚至平意(plain common sense)等多種意義上使用邏輯一詞。有人指齣,霍姆斯使用的邏輯一詞是模糊的甚至是混亂的,但不是沒有意義的。他的法律邏輯的原型毫無疑問是以係統的概念分析為基礎的邏輯演繹。霍姆斯也曾在三種較狹窄的意義上使用邏輯一詞。一是,如果一個司法判決是從一個現有的清晰的規則和一係列已經存在的事實中演繹齣來,不管這個規則是否是概念體係的一部分,都可以說它是以邏輯為基礎,即使這些隻是作為指導而不是作為演繹推理的大前提,這J是邏輯的。二是,如果一個法律推理是以與法律的明確分類相符閤的一般原則為基礎,即使這些隻是作為指導而不是作為演繹推理的大前提,也是邏輯的。三是,類比推理也是邏輯的,因為它以追求內在一緻性為目標,盡管它既不是演繹的,也不是體係的。霍姆斯在其《法律的道路》中批評瞭那種認為法律製度應該WQ是邏輯的觀念,即他所說的“邏輯形式的謬誤”。[8]Z標準的法律適用模式J是以法律為大前提、以事實為小前提並據此得齣裁判結論的演繹推理。而且,在確定法律大前提時,1先按照文義方法解釋法律,文義解釋有睏難時,輔之以體係解釋、法意解釋和曆史解釋等解釋方法,以印證或者確定法律規範的文義;存在法律漏洞時,1先考慮是否能夠通過擴張解釋、限縮解釋或者類推適用等方式,盡可能1先在法律框架之內找到填補漏洞的依據,其次纔通過WQ的自由裁量等方式填補漏洞。這樣的邏輯過程是以先後相繼的步驟由法律大前提推導齣法律答案和裁判結論,遵循或者體現的是嚴格的法律或者法理標準。邏輯標準的J緻化,J是認為,法律答案或裁判結論“能夠像數學那樣從某些行為的一般公理中推導齣來”,即“如果(我們)做對瞭算術題”,我們J能夠得到正確的答案。[9]
邏輯方法曾被稱為司法分析的“留聲機”理論。這種司法理論將法官描述為“僅僅錶達既已存在的法律原則的喉舌”[10]。
按照韋伯的主張,“達到Z高的方法和邏輯閤理性”的邏輯方法包括如下結構:每個具體的法律裁判都是將抽象的法律規定適用於具體的“事實情況”;在各個具體案件中通過法律邏輯可以從抽象的法律規定得齣裁判;法律必須在事實上或者實際上構成一種“無漏洞的”法律規範係統,或者至少被D作此種無漏洞的係統;不存在以法律上不閤理的方式進行法律解釋的情形;人類的各種社會行動必須總是被預想為法律規定的“適用”或者“執行”,或者為一種“侵權”。韋伯眼中的邏輯方法是按照演繹推理的方式進行的[11]。
但是,WQ按照邏輯標準進行法律的推理和適用畢竟是一種理想狀態,“在閤乎邏輯的形式的背後,存在著對於相互競爭的立法根據的相對價值和重要性的判斷,這個判斷常常是一個無從言喻且未自覺意識到的判斷,這是真實存在的,而且還正是整個程序的根基和關鍵”。[12]現實生活是特定的、具體的、紛繁復雜的和豐富多彩的,但有時也是不完美的,法律適用往往受製於各種主客觀條件的約束。因此,在特殊情況下,常態的適用會嚴重地脫離實際或者齣現J不公平的結果,甚至引發社會的動蕩,此時J需要打破常態,轉而選擇特殊的法律路徑,采取更多的政策考量,政策標準或者政策方法由此應運而生。
政策標準乃是基於特殊的政策考量或者為實現特殊的政策目標,變通法律適用的常規邏輯步驟,尋求特殊的法律適用效果的標準。如卡多佐所說:“D社會的需要要求這種解決方法而不是另一種的時候,這時,為追求其他更大的目的,我們J必須扭麯對稱、忽略曆史和犧牲習慣。”它所尋求的不是演繹推理得齣的邏輯結論,而是特殊的政策價值或者目標。它拋棄瞭演繹推理的常規手段,或者采取“反彈琵琶式”的效果方法,根據所要達到的結果反過來尋找法律依據,或者根據特殊的曆史背景和具體的現實情況,按照公平閤理的需求改變常規的邏輯結果,或者忽略嚴絲閤縫的對號入座的法律細節,透過現象而直接抓住本質,將本來不能納入調整的事項納入,將本來能夠納入調整的事項排除齣去。凡此種種,其具體方式不一而足。不論具體的手段和形式如何,邏輯標準根據的1先不是法律、法理和邏輯推理,而是特定條件下的現實需求和政策導嚮。
政策標準的存在,使得司法成為塵世間負責任和活生生的司法,也說明不存在單純的或者單一的理想狀態的司法。“以原則為基礎、以政策為導嚮的法律學說也J是對法律推理之專斷性不可或缺的解毒劑。”[13]FC規的司法通常都是在特殊時空條件下的階段性或策略性的選擇,隨著時間的推移和條件的變化而發生改變[14]。這種FC規的方法J是政策性標準,強調的是權宜、階段性適應和相對的公平。D然,政策方法不是將法律適用玩弄於股掌之上,而是為瞭更好地實現正義,是否采用政策方法Z終取決於實現正義的重要性,取決於利益衡量和價值取嚮。換言之,僅僅依靠邏輯標準不足以更好地或者WQ地實現正義,不能確保特殊情況下裁判結論的妥D性,所以需要政策方法進行彌補,也J決定瞭政策方法的必要空間。這說明,裁判中的法律是行動中的法律,是活的法律,而不是凝固的、僵死的或者機械的教條。
邏輯標準與政策標準是法律適用的兩種基本標準,貫穿於解釋和適用法律的全過程,反映瞭法律適用中的基本矛盾。諸如,前者體現的是法律適用的原則性,後者體現的則是靈活性;前者體現的是一緻性,後者體現的則是多樣性;前者更多的是理性,後者更多的則是感性;前者體現的是恒常性和跨越時空性,後者體現的則是調適性和階段權宜性;前者體現的是一般公平正義,後者則是特殊的公平正義。概括地說,邏輯標準是一種常規情況下的法律標準,適用於大多數情況;政策標準是特殊情況下的適用標準,是對於邏輯標準的變通或者對於特殊情況的應對和反應。兩者既是對立的,又是統一的。誠如前述,“太多的政策會扼殺法律;太多的法律會扼殺公正”。[15]司法既要確保法律的嚴格適用和一體遵行,又要防止法律適用的機械僵化和脫離實際;既要維護邏輯標準的基本價值,又要發揮政策標準的補充作用。
三、兩種標準的相互關係
在法律適用中,邏輯標準和政策標準各有其相應的價值和功能,是相輔相成、缺一不可的。但是,兩種標準的地位和價值又不是等量齊觀的。邏輯標準是以法律為前提和目標,裁判結論是對法律的嚴格適用,是從法律演繹齣來的;政策標準則是把法律D作實現政策的工具,法律不再是演繹的實質性的前提和目標。
邏輯標準是大多數案件中普遍采用的標準。霍姆斯說:“法官們不願意討論政策問題”,因為“一旦離開純粹邏輯演繹的路徑,法官們J失去瞭把法律推理D作數學確定性的幻象”。在絕大多數案件中,法官都可以通過簡單的演繹推理對案件作齣裁決,即把特定的規則運用到已發現的確定事實中,得齣一個毋庸置疑的結論。[16]政策標準是特殊情況下的特殊需求。
邏輯標準是法律秩序的基礎,體現的是法律的確定性、可預見性、有序性、連續性和一緻性,這是其常規的價值。如卡多佐所說:“在一個發達的法律製度中,法律確定性的價值無須贅言。法律作為一種行為指南,若不為人知或不可能為人所知,則近乎於無效。”[17]按照法律秩序的J緻性要求,“法官必須依據事先明確的規則定案,而排斥法官個人價值的介入,它不會依靠某個法官午餐吃什麼來審理案件。法院還必須要求政府官員隻是依據使其行為可預測的規則行事”。[18]明確的法律標準和嚴格的司法邏輯過程,是維護法律秩序的必要保障。
政策標準更多的是對於邏輯標準的彌補、輔助或者妥協,是在特殊情況下對於更大正義的追求。如卡多佐所說:“對確定性的過分強調可能導緻我們崇拜一種無法容忍的刻闆教條。”[19]“我們必須保持兩種警惕。一方麵,我們尊崇法律的確定性,但必須區分閤理的確定性與僞劣的確定性,區分哪些是真金,哪些是锡箔;另一方麵,即便實現瞭法律的確定性,我們仍需牢記:法律的確定性並非追求的W一價值;實現它可能會付齣過高的代價;法律永遠靜止不動與永遠不斷變動一樣危險;妥協是法律成長原則中很重要的一條。”[20]D然,政策方法的靈活性,說明它是一把雙刃劍,它在追求更大正義的同時,又損害瞭法律標準的確定性、齊一性和可預見性,因而在實踐中必須正確地確定其適用範圍和適用條件,調和好邏輯標準與政策標準的關係。
邏輯標準與政策標準是兩種相輔相成的標杆。司法通常必須以邏輯標準為起點和歸宿,而以政策標準為調劑。如卡多佐所說:“運用我們的邏輯、我們的類推、我們的哲學,我們嚮前走,直到我們到達某個特定的點。開始時,我們對這些路徑並沒有感到疑惑;它們也遵循同樣的路綫。然後,它們開始分岔瞭,而我們J必須在它們之間作齣選擇。曆史或者習慣、社會效用或某些逼人的正義感,有時甚或是對滲透在我們法律中的精神的半直覺性領悟,必定要來援救焦慮不安的法官,並告訴他嚮何方前進。”[21]的確,顯而易見的脫離實際、嚴峻的事態、可能齣現的不公平或者逼人的正義感,加上法官職業的敏感性,都會給法官發齣背離常態的信號,決定路徑和方法的取捨。[22]
D然,政策標準既可以是在法律和法理大框架之內的取嚮和調適,依托法律和法理的框架而存在,又可能CY瞭既定的法律和法理框架,而僅僅以法律和法理為外衣。政策標準往往是走嚮邏輯標準的過程和階段,“過夜的小旅館絕非行程的目的地”[23],邏輯標準又為政策標準提供瞭衡量尺度和前進方嚮。
邏輯標準的存在,既使法官能夠知道政策標準偏離瞭多遠,又使法官能夠約束政策標準的限度。政策標準的存在,既使法官能夠清醒地認識到法律標準的復雜性、階段性和適應性,又使法官能夠剋服邏輯標準的機械僵化和脫離實際,增強邏輯標準的適用效果。
邏輯標準不能簡單地替代政策標準,政策標準也不能罔顧邏輯標準的約束,隻有在邏輯標準與政策標準之間進行適D的調適或者妥協,纔能使兩種標準各得其所,纔能得齣特定時期和特定情況下解決特定問題的答案,實現較好的法律效果和社會效果。如卡多佐所說:“妥協是法律成長的原則中很重要的一條”。[24]
[1] [美]亞曆山大·M.比剋爾:《Z小危險的部門——政治法庭上的Z高法院》,姚中鞦譯,北京大學齣版社2007年版,D66~67頁。而且,“沒有任何規則是沒有例外的,也沒有一種真理如此普遍,以至於WQ沒有會失效的方麵。”見[法]布萊茲·帕斯卡爾:《思想錄》,賈雪、鬍戎譯,中國法製齣版社2005年版,D92頁。
[2] D然,這裏的生活經驗不是個彆的內在的,而是集體的共同的;它是社會的,不是心理的。例如,現代責任理論所虛構的理性人概念,J是一種生活經驗意義上的抽象人,即根據生活經驗確立的標準行事的人。霍姆斯是理性人概念的重要創設者,他所說的理性人是指“社會中一個聰明而謹慎的人”;他既不是指一個特彆明智的人——比如法官,又不是指特彆輕率的人,而是指社會中的一般成員,如陪審員。如霍姆斯所說,“D人們生活在社會中”,存在某種行為限度,超過一定限度的個體特徵將會犧牲,必須確保整體利益。如果……一個人天生輕率笨拙,總是齣現意外事故,要麼侵害自己,要麼侵害鄰居……不管這些事故是否由於過失引起,他的鄰居都會煩惱憂慮。進而,他的鄰居可以要求他自己承擔風險,努力達到鄰居們的行為標準,鄰居們設立的法院將拒絕考慮這個人的綜閤情況。[美]路易斯·梅南德:《哲學俱樂部:美國觀念的故事》,肖凡、魯帆譯,江蘇人民齣版社2006年版,D286頁。
[3] [美]路易斯·梅南德:《哲學俱樂部:美國觀念的故事》,肖凡、魯帆譯,江蘇人民齣版社2006年版,D283頁。許多人認為霍姆斯這段關於邏輯與經驗的話是在挑戰D時的哈佛法學院院長剋裏斯托夫·哥倫布·蘭代爾。蘭代爾將案例教學法引入法律教育。這種方法是令學生研讀上訴案件的判決,並從中提煉法律原則。該教學方法的理論前提是,法律是由邏輯上相互關聯的原則構成,法官們適用相關原則審理個案,並作齣正確的裁判。蘭代爾認為,這是視法律為科學的處理方法,但是他的“科學觀念”顯然屬於先達爾文主義的時代。他認為,“在眾多實際司法裁判的背後隱藏著一個理想秩序”,正如阿加西所說的“在眾多具體生命形式的背後隱藏著一個理想秩序。”其實,霍姆斯在他的文章中曾稱贊蘭代爾的案例匯編,在哈佛法學院講課時曾使用案例教學法。“法律中顯然存在形式要素。法官們FC重視法律原則的連貫性;至少它是防止司法判決被撤銷的Z好方法。同時,霍姆斯認為,法律容易受到功利分析論的影響,因為法律也是執行社會政策的一種手段;法律容易受到道德分析論的影響,因為法律所記載的是社會認為應D處罰的行為;法律容易受到曆史分析論的影響,因為法律有曆史根源,並且隨著社會條件的變化而發展。”參見前引該書D282~283頁。
[4] [美]伯納德·施瓦茨:《美國Z高法院史》,畢洪海等譯,中國政法大學齣版社2005年版,D208~209頁。
[5] Roy L.Brooks,Structures of Judicial Decision Making from Legal Formalism to Critical Theory(2nd ed.),Carolina Academic Press,2005,pp.3-4.
[6] 詳情見Roy L.Brooks,Structures of Judicial Decision Making from Legal Formalism to Critical Theory(2nd ed.),Carolina Academic Press,2005,pp.4-12.
[7] [美]伯納德·施瓦茨:《美國Z高法院史》,畢洪海等譯,中國政法大學齣版社2005年版,D208頁。
[8] 參見[美]斯蒂文·J.伯頓主編:《法律的道路及其影響——小奧利弗·溫德爾·霍姆斯的遺産》,張芝梅等譯,北京大學齣版社2005年版,D170~171頁。
[9] [美]斯蒂文·J.伯頓主編:《法律的道路及其影響——小奧利弗·溫德爾·霍姆斯的遺産》,張芝梅等譯,北京大學齣版社2005年版,D18頁。
[10] Roy L.Brooks,Structures of Judicial Decision Making from Legal Formalism to Critical Theory(2nd ed.),Carolina Academic Press,2005,p.32.
[11] Roy L.Brooks,Structures of Judicial Decision Making from Legal Formalism to Critical Theory(2nd ed.),Carolina Academic Press,2005,pp.31-32.
[12] [美]斯蒂文·J.伯頓主編:《法律的道路及其影響——小奧利弗·溫德爾·霍姆斯的遺産》,張芝梅等譯,北京大學齣版社2005年版,D18頁。
[13] [美]羅伯托·曼戈貝拉·昂戈爾:《法律分析應D如何?》,李誠予譯,中國政法大學齣版社2007年版,D95頁。
[14] “策略性選擇(strategic choice),是指決定如何調用其纔智用於法律調查與推理。”“這種策略性行為是選擇什麼方嚮及多大精力用於鑽研法律解釋時是常有的事:它並不違背對法律的忠誠義務,因為這是其所效忠之法的一個構成部分。”參見[美]鄧肯·肯尼迪:《判決的批判——寫在世紀之末》,王傢國譯,法律齣版社2012年版,D120頁。
[15] Roy L Brooks,Structures of Judicial Decision Making from Legal Formalism to Critical Theory(2nd ed.),Carolina Academic Press,p.4.
[16] 參見[美]斯蒂文·J.伯頓主編:《法律的道路及其影響——小奧利弗·溫德爾·霍姆斯的遺産》,張芝梅等譯,北京大學齣版社2005年版,D181、185頁。
[17] 參見[美]本傑明·N.卡多佐:《法律的成長?法律科學的悖論》,董炯、彭冰譯,中國法製齣版社2002年版,D5頁。
[18] [美]安·塞德曼等:《法律秩序與社會改革》,時宜人譯,中國政法大學齣版社1992年版,D160頁。
[19] [美]本傑明·N.卡多佐:《法律的成長?法律科學的悖論》,董炯、彭冰譯,中國法製齣版社2002年版,D13頁。
[20] [美]本傑明·N.卡多佐:《法律的成長?法律科學的悖論》,董炯、彭冰譯,中國法製齣版社2002年版,D12頁。
[21] [美]本傑明·卡多佐:《司法過程的性質》,蘇力譯,商務印書館2000年中文版,D24~25頁。
[22] 參見孔祥俊:《法律方法論》(D三捲),人民法院齣版社2006年版,D1127~1129頁。
[23] [美]本傑明·N.卡多佐:《法律的成長?法律科學的悖論》,董炯、彭冰譯,中國法製齣版社2002年版,D13頁。
[24] [美]本傑明·N.卡多佐:《法律的成長?法律科學的悖論》,董炯、彭冰譯,中國法製齣版社2002年版,D12頁。
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