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評分絕對的不能、相對的不能說主張,以行為時存在的全部事實為基礎,進行事後的觀察,即事後觀察所實施的行為,從行為的客體或結果的性質來看,結果的發生被認為是絕對不能的場閤是不能犯,被認為相對不能的場閤是未遂犯。所謂“絕對不能”,指犯罪對象不存在如殺害的人已經死亡,或者使用的犯罪工具、手段沒有效力,如用無毒的藥物殺人。所謂“相對不能”,指犯罪對象雖然存在但不在行為人所認為的地點,或行為人方法使用不當不能發生效用,如使用毒藥的分量不夠,不能將人毒死。但因絕對不能與相對不能的標準有時並不明確,因而遭到學界的強有力的批判。
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評分名傢之作,大氣,上檔次。名傢之作,大氣,上檔次。
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評分首先,客觀說存在嚴重不足。從整個共犯論的發展來看,最早被學理所接受的區分正犯與共犯的學說是形式客觀說。形式客觀說主要是以構成要件所描述的行為作為區分正犯與共犯的標準,即實施符閤構成要件行為(實行行為)的人是正犯,其他的參與者則為共犯。{4}373很顯然,形式客觀說是基於限製正犯概念的學說,可以說最為忠實地體現瞭限製正犯概念。然而,雖然形式客觀說可以在某種程度上明確地區分正犯與共犯,但卻無法解決以下問題:第一,根據形式客觀說,自己沒有實施實行行為的間接正犯與背後操縱犯罪集團的人,就無法構成正犯;第二,根據形式客觀說,隻有親自實現全部構成要件行為的人纔是正犯,其他人均為共犯。那麼,共同正犯如何理解?即使將共同正犯理解為親自實現瞭一部分構成要件行為的人,然而,是否所有親自實現構成要件行為的全部或者一部分的數人,都應當被認定為共同正犯呢?反之,對於雖然有意思聯絡,基於分工關係的數人,因為其中部分人所實施的行為並非構成要件行為的全部或一部分,就不能認定成立共同正犯呢?對於這些問題,形式客觀說都無法提供令人滿意的答案。
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