知識産權法的經濟結構（中譯本第2版） pdf epub mobi txt 電子書 下載 2025

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[美] 威廉·M.蘭德斯（Lands），波斯納（Posner） 著

圖書標籤:

• 知識産權法
• 經濟分析
• 法律經濟學
• 知識産權
• 專利法
• 著作權法
• 商標法
• 反不正當競爭法
• 創新經濟
• 法律研究

齣版社： 北京大學齣版社

ISBN：9787301274071

版次：2

商品編碼：12027912

包裝：平裝

叢書名： 法律今典譯叢

開本：16開

齣版時間：2016-09-01

用紙：膠版紙

頁數：1136

字數：530000

編輯推薦

　　《知識産權法的經濟結構》（中譯本第二版）是一本信息豐富、令人著迷的書。對於那些造就法律的力量，書中的每一頁都提齣瞭新鮮刺激而又令人稱奇的洞見。

內容簡介

　　《知識産權法的經濟結構》（中譯本第二版）以一個新穎獨到的視角，檢視瞭當今美國法律中很有活力的領域，包括著作權、專利權、商標權、商業秘密、公開權以及非法挪用等。其內容廣泛，舉凡從私人信件的著作權到商業方法的防禦性專利，從視覺藝術作品中的著作人身權到商標囤積的做法，從專利上訴法院所帶來的影響到對米老鼠形象的管理，均屬其討論之主題。同時，作者從知識産權法的曆史和政治學、數字化時代的挑戰、大量的製定法和法官所創立的規則、以及知識産權與反托拉斯原則的互動方麵也一一予以考察。本書內容既有實證的（理解當下的法律是什麼），也有規範的（法律應當如何改革）。

作者簡介

　　威廉 ·M. 蘭德斯 芝加哥大學法學院剋裏夫頓·R. 馬瑟（Clifton R. Musser）法與經濟學榮休教授。
　　理查德 ·A. 波斯納 美國第七巡迴上訴法院法官，芝加哥大學法學院資深講師。

　　譯者金海軍，中國人民大學法學院教授。

精彩書評

知識産權乃重要之公共政策問題，而多數政策製定者竟未察覺。這是美國重要的齣口，並且對社會經濟生活帶來瞭持續廣泛的影響。這部傑齣之作係美國法和經濟學運動中的兩位學者所撰，他們用經濟閤理性檢驗瞭當前的知識産權法。他們的結論將使在這場持續爭議的大討論中各執一端的擁躉俱感新奇。他們的分析將有助於讓這場討論從目前趨於主導的簡單化思想中脫離齣來。
——勞倫斯·萊西格（Lawrence Lessig），哈佛大學法學院教授，知識共享（Creative Commons, CC）項目創始人

現代神話描繪瞭這樣一幅畫麵，某一天，愛因斯坦在一塊寫滿瞭奧妙演算的黑闆旁深思良久，而後得齣瞭這樣一個生活化的發現：Time=$$。蘭德斯與波斯納就扮演瞭神話中愛因斯坦的角色，他們從各個方麵揭示瞭經濟效率的概念如何盛行於法律規則之中。這是一本信息豐富、令人著迷的書。對於那些造就法律的力量，書中的每一頁都提齣瞭新鮮刺激而又令人稱奇的洞見。
——皮埃爾·N.勒瓦爾（Pierre N. Leval），美國第二巡迴上訴法院法官

本書是迄今為止關於知識産權的重要的著作。
——威廉·帕特裏（William Patry），美國眾議院司法委員會前著作權顧問，榖歌資深著作權法律顧問，撰有8捲本《帕特裏論著作權》（Patry on Copyright）

鑒於知識産權對現代經濟具有巨大且日趨增強的重要性，本書當受人們歡迎，一部分讀者甚至會浸淫其間，他們想要理解法律製度如何影響著這一特殊財産形式的開發、保護、使用和獲利。本書係首次從一種功能主義的（經濟）角度對知識産權法作全景式考察。它對專利法、著作權法、商業秘密法以及商標法的原則與規則的考察，選題獨到，可讀性強，並且在總體上具有極大價值。
——史蒂文·沙維爾（Steven Shavell），哈佛大學法學院教授，《法律經濟分析的基礎》（Foundations of Economic Analysis of Law）一書作者

目錄

導 論
第1章 財産的經濟學理論
一、 收 益
二、 成 本
三、 成本—收益的交換
四、 紙上所有權與占有性所有權
第2章 關於著作權的若乾思考
一、 錶達性作品的創作和流通
二、 即使沒有著作權法也將對復製構成
限製的因素
三、 侵權、剽竊以及著作權法中獨創性
和人格的作用
四、 著作權保護和錶達成本
第3章 著作權的一個形式模型
一、 復製件的價格
二、 著作權保護的福利效果
第4章 著作權基本原理
一、 復製還是再創作
二、 思想與錶達
三、 思想與錶達的閤並
四、 事實與錶達
五、 演繹作品
六、 閤理使用
第5章 未發錶作品的著作權
一、 未發錶材料的閤理使用
二、 作品載體的所有權與作品著作權的所有權
三、 閤理使用分析
四、 對並無最終發錶意圖的未發錶作品給予著作權
保護所産生效果的一個模型
五、 生産性使用與復製性使用
六、 意圖發錶的未發錶材料
七、 案件重評
第6章 閤理使用、滑稽模仿與嘲諷錶演
一、 著作權問題
二、 商標的滑稽模仿和對著作權法的啓示
三、 案 件
第7章 商標法的經濟分析
一、 商標的經濟功能
二、 關於語言經濟學
三、 商標的社會成本
四、 商標經濟學的一個形式模型
五、 商標的取得、轉讓和存續期間
六、 顯著性和通用名稱
七、 功能性
八、 侵權與混淆
九、 淡化、模糊與汙損：商標的財産化
第8章 著作權與商標的最佳保護期
一、 導 言
二、 著作權有限時間的收益
三、 允許某些著作權在事實上無限期保留
的社會收益
四、 實證分析
五、 商標的續展率
第9章 後現代藝術的法律保護
一、 後現代藝術的三大流派
二、 挪用藝術
第10章 著作人身權與《視覺藝術傢權利法》
一、 製定法；此中的雇傭作品
二、 著作人身權的經濟學
三、 案 件
四、 對州著作人身權法的一個實證分析
第11章 專利法經濟學
一、 專利與專利法的經濟邏輯
二、 專利法的社會成本閤理嗎？
三、 專利法：作為對商業秘密法以及壟斷
的一種迴應
四、 關於外觀設計專利的一個評論
第12章 專利法院：一個統計性評價
一、 專利申請與專利授權
二、 研究與開發支齣
三、 專利訴訟的數量
第13章 商業秘密法的經濟學
一、 商業秘密的激勵
二、 允許發明人在專利保護之外選擇商業
秘密所産生的福利效果
三、 限製商業秘密法的經濟學解釋
第14章 反托拉斯與知識産權
一、 專利搭售以及其他被禁止的“擴張”
專利壟斷之意圖
二、 其他專利案件
三、 著作權案件與最終産品使用費協議
四、 新經濟中的反托拉斯與知識産權
第15章 知識産權法的政治經濟學
結 語
誌 謝
案例索引
作者索引
主題索引
譯後記

精彩書摘

第9章
後現代藝術的法律保護

一件藝術作品是可以享有著作權的，這看起來是著作權法律與經濟學中的一個無可爭辯的命題。但是，有幾種現代(事實上，從它們根本上背離瞭如畢加索、馬蒂斯、濛德裏安與康定斯基這樣經典的現代派畫傢，並且其方嚮是與“後現代主義”思想相聯係上來說，是“後現代”的)藝術運動卻對這個命題提齣瞭懷疑。我們主要關注的是“挪用藝術”(Appropriation Art)運動，但在本章的第一部分，我們先討論其他三種運動，不過，其中之一的“波普藝術”(Pop Art)，卻是與挪用藝術重疊的。本章分析的焦點也集中在這不同的兩部分。在第一部分，我們強調的重點落在可著作權性(copyrightability);我們要問的是，主要是觀念性的藝術品能否被認為可以享有著作權，而又不突破錶達(可享有著作權)與思想(不可享有著作權)的區分界綫。在第二部分，我們假定挪用藝術是可以享有著作權的，即使它更多地是觀念性的，並且提齣在何種程度上，挪用藝術傢們應當被允許復製他人享有著作權的材料，而無需從該著作權所有人那裏獲得一個許可。
但是，還有一個入門級問題需要事先考慮，即在針對一個獨一無二的作品，比如一幅畫的情形中，著作權究竟在多大程度上起作用。藝術傢的收入以及諸如畫商之類的中間人的收入，其主要來源一般是該作品本身的銷售，而不是復製件的銷售。不過，對於大多數可享有著作權的作品而言，情況則剛好相反，比如圖書、電影、軟件、音樂作品，以及在視覺藝術領域的平麵造型藝術作品諸如版畫與木刻，還包括某些雕塑作品——例如豆豆娃，即用著作權行話所稱的“軟雕塑”(soft sculptures)。當然，未經授權而復製獨一無二的藝術品，也會減少藝術傢從招貼畫、記事卡、測驗遊戲、咖啡杯、鼠標墊、T恤衫以及其他結閤瞭原始作品形象的演繹作品中獲得收入。當它們成為大眾文化而非精英文化的演繹作品時，這一類作品的演繹作品更加有利可圖，美術館與畫廊也將之作為重要的收入來源。此類收入中有一些是直接流嚮藝術傢，而另一些則通過增加美術館與畫廊為獲得藝術品所需的資源，從而間接地流嚮藝術傢，而如果沒有這樣的收入，就會減少藝術傢創作齣獨一無二的作品的激勵。
那麼，減少激勵會到什麼程度呢?也許並不是那麼多。因為隻有已經非常成功並且因此得到很高報酬的藝術傢，纔可能擁有演繹作品的市場;這也是我們在第4章討論演繹作品的所有權賦予原始作品著作權人時並不強調其激勵效應的原因之一。由於承認其為原始作品的藝術傢，就將産生可觀的金錢性與非金錢性收益。而且，有關將來獲得附帶收入的前景，不管這個將來有多遠，也可能對於創作新作品的激勵産生一種小小的積極影響。
不過，值得特彆強調的一點是，藝術作品的復製件通常——或者，就復製行為的經濟影響而言，它們就被認為——在質量上遠遜於原始作品(當復製件成為原始作品的適當替代品時，藝術傢仍能夠對原始作品收取一個較高的價錢，以部分地獲取從該作品後來的使用中所産生的收益，但這是不受著作權保護的)。當一幅標稱為弗美爾(Vermeer)或者梵高的畫作被發現是一件贋品時，無論它多麼富於技巧，其價格都會一落韆丈。原因之一可能在於，與根據音樂麯譜所寫的一首音樂作品，或者像圖書那樣的一個純粹的文字作品不同，繪畫是不可能通過復製方式而被完全重復生産齣來的;而且，由於在確定藝術品質量上並沒有“客觀”的方法，所以，未完全相同的復製件的質量總是令人置疑的。這也不是全部原因，因為原始照片(vintage photographs，即在拍攝後首次衝洗齣來的照片)雖然與後來根據同一底片衝洗齣來的照片是完全相同的復製件，但前者可以值一個更大的價錢。原始作品與復製件之間價格懸殊的另一個可能的原因是，後者由於可以在實質上不限數量地生産齣來，就以一個等於其(較低的)生産成本的價格進行銷售，而原始作品的供給則被限定在較低水平上，因此，如果原始作品是因其稀缺而值錢，那麼復製件即使收取的價格極低，也隻是不適閤的替代品。但無論原因為何，對我們來說，其重點在於，復製行為對於藝術傢收迴其固定的錶達成本的能力所造成的威脅，相比於對作傢與作麯傢的情況而言，都要小得多。
即使在商品上齣現瞭對某個繪畫或者雕塑作品的未授權復製，但這也將引起人們對原始作品的注意，而這種免費公開也可能提高該藝術傢的聲譽，增加其作品的價值。當然，也可能發生相反的情況。經驗老到的收藏傢可能拋開這樣的藝術傢，因為他們的形象已經變得過於商業化與平常瞭。由於一位藝術傢的原始作品的供給是趨嚮於非彈性的(inelastic)(當該藝術傢去世之後則變成完全的非彈性)，對這些作品減少需求，就可能導緻其價格的實質性下降。這是我們在上一章所討論的擁塞外部性難題的一個例子，而它對於承認藝術品(包括由此所産生的演繹作品)的著作權，也提供瞭一種與激勵無關的論據。有關將演繹作品的控製權賦予原始作品創作者的交易成本論據，在此同樣可以適用。例如，結閤瞭安迪·沃霍爾(Andy Warhol)所創作作品之形象的附屬産品可能有幾百件。在法律上，把著作權集中於沃霍爾基金會，而不是讓每一個演繹作品的創作者享有單獨的著作權，就可以藉此而避免由多個原告來提起侵權訴訟，否則為在這樣的訴訟中，法院將不得不決定，被告所復製的到底是這許許多多相似的和可廣泛接觸的作品當中的哪一個。而且，潛在的被許可人也可能獲得建議，為瞭避免被這些人當中的某一個人提起訴訟的風險，最好是在嚮原始作品著作權人尋求許可的同時，也嚮其所有的演繹作品的著作權人尋求許可，這就大大提高瞭許可成本。沃霍爾的原始作品圖片的著作權就足以防止他人對其各種不同演繹作品的非法復製瞭，因為，對一個演繹作品的復製也將侵犯原始作品的著作權。
當然，還有一個解決方案，就是對美術作品及其演繹作品拒絕給予著作權保護。法律對美術作品的著作權保護，以總體形勢看，是弱於對大多數錶達性作品的著作權保護的。因此，在決定法律應當如何解決與藝術品著作權相關的類似問題時，應當將這一點記在心上。
一、 後現代藝術的三大流派
(一) 抽象錶現主義(Abstract Expressionism)
20世紀50年代後期與60年代早期，莫裏斯·路易斯(Morris Louis)、肯尼思·諾蘭(Kenneth Noland)、弗蘭剋·斯特拉(Frank Stella)與硃利斯·奧利茨基(Jules Olitski)等藝術傢所創作的就是抽象錶現主義繪畫作品，其中，有關繪畫就是描繪，甚至是對抽象形狀的描繪這樣的觀念消失瞭。繪畫不再是具象的，而且甚至不再是象徵(亦即，象徵與根據之間的區分消失瞭)。代之而起的，它變成瞭“關於”諸如“在油彩與基底(support)之間的衝突”或者繪畫作品本身與畫框邊緣(畫布的四邊)之間的關係之類的東西。這些繪畫是錶達性的，但很難說它們錶達的是一個思想。設想一下，就像在斯特拉的一組繪畫作品中，觀眾所看到的是一係列的條紋，其寬度正好等於基底的厚度。這是繪畫中的基本設計元素。其他畫傢是否可以對它自由進行復製?如果是，他們就將産生齣在實質上與斯特拉的畫作無法區彆的繪畫。或者考察一下傑剋遜·波洛剋(Jackson Pollock)與阿德·萊因哈特(Ad Reinhardt)稍早期的抽象錶現主義繪畫作品。任何一個畫傢，隻要他采用瞭波洛剋的技巧，即把油彩朝平鋪於地闆上的大幅油畫布進行潑灑，或者復製瞭萊因哈特關於將錶麵完全塗成黑色的繪畫思想，那麼，他由此産生的繪畫，就會分彆與波洛剋的畫作以及萊因哈特的作品看起來非常相似。
(二) 波普藝術(Pop Art)
哲學傢阿瑟·丹托(Arthur Danto)曾經提齣，在波普藝術中，藝術變成瞭哲學。假如安迪·沃霍爾有一個想法，把一隻普通的布瑞洛(Brillo)洗衣粉盒子當成一件藝術品擺在美術博物館裏，並以此為例說明這樣的哲學命題，即藝術沒有任何本質——任何東西都能夠成為藝術，因為藝術的唯一標準就是它是否被相關共同體承認為藝術——那麼，任何人如果復製瞭關於把一件普通物件放入一傢美術博物館的思想，都就將産生與沃霍爾的作品無法區分的藝術作品。
這些運動——(後來的)抽象錶現主義與(沃霍爾的)波普藝術——是典型的現代藝術，而非個人的獨特癖性。經濟學傢大衛·蓋倫森(David Galenson)在一項研究中發現，“主流的現代藝術傢對他們事業的普遍態度發生瞭一個世代性的轉換”。在以前，重要的藝術傢“高度重視其技巧和手藝的發展，這將使得他們能夠描繪齣視覺性感受，而他們的繼承者卻強調，用以錶達思想或者情感的觀念性方法(conceptual approach)纔具有本質上的重要性”。但著作權法並不保護思想。
(三) 超現實主義(Superrealism)
這一流派的成員努力想要的，並且有時成功産生齣來的是這樣的繪畫，它們乍看起來會被錯認為是照片。如果另一位藝術傢畫瞭一幅與超現實主義繪畫中的風景完全相同的畫，那麼這兩幅畫就將在實質上是不可區彆的。超現實主義與我們前麵所討論的那兩個運動並不相同，因為它強調的是技巧，而不是對思想的排斥。但是，把這三個運動連在一起看，就會發現這三者在著作權上都是有問題的。前兩者所麵臨的問題是，如果給予其著作權，就可能被認為破壞瞭關於思想不能獲得著作權這一原則，而所有這三者都存在的問題是，如果給予著作權，則法院在針對某一侵權行為的訴訟主張而作齣裁判時，將麵臨嚴重的證據難題。此時的一個“復製件”，在事實上與原始作品不可區彆，也將與其他東西，亦即不可享有著作權的其他東西在事實上不可區彆，並且也許是它們的演繹作品，而不論這些東西是抽象錶現主義或者波普藝術例子中的思想，還是超現實主義例子中的一個自然場景。
正如我們在第4章所看到的，以證據方麵對著作權提齣反對意見，在有關限製著作權保護範圍的原理中是一個雖不顯眼但很有意義的主題。它們反對為弗蘭剋·斯特拉所代錶的極簡的(minimalist)抽象錶現主義和以沃霍爾的《布瑞洛洗衣粉盒》(Brillo Box)為例的波普藝術給予著作權，盡管對於超現實主義中的著作權，它們反對的力度要小得多，因為對它給予著作權並不見得比由攝影作品著作權所産生的問題更多。
拒絕給予像弗蘭剋·斯特拉以及安迪·沃霍爾這樣的著名藝術傢以著作權——這可真是一個令人吃驚的建議!但是，支持該建議的事實是，著作權並不構成藝術傢激勵中的非常重要的因素。設想有人在一傢美術館齣示其所攜帶的一隻布瑞洛牌洗衣粉盒子，並提齣用它替代《布瑞洛洗衣粉盒》。美術館當然不會對此提議感興趣;任何的私人收藏者也不會感興趣;從而，這樣的復製並不會讓沃霍爾的遺産減少一分錢。《布瑞洛洗衣粉盒》生來所存在的價值，並不在其物質對象，而是在於藝術傢本人的身份，因此，它不會由於復製行為而受到損害。藝術傢的身份則是受到商標保護的。考慮到市場對於一件斯特拉作品和與之相像者、一件沃霍爾作品和與之相像者是分得很清楚的，所以，第7章關於商標法的經濟分析就意味著，原始作品的混淆性相似的復製件，除非它們帶有一個明顯的聲明，否定其為真跡，否則，就是利用一種快速被人認齣的該藝術傢風格，從而損害瞭原始作品藝術傢的商標。
誠然，藝術傢從演繹作品(招貼畫、裝飾性瓷盤、印花布等等)中越來越多地獲取可觀的收入，對於諸如安迪·沃霍爾以及薩爾瓦多·達利(Salvador Dali)這樣的著名藝術傢來說，由此獲得的收入則更多，但是，如果沒有著作權，這些作品就可能未經藝術傢許可而被生産齣來，藝術傢也因此不能從中獲得任何收入迴報。不過，這些演繹作品著作權的主要受益人，還是那些已經非常成功的藝術傢，因此，由這些作品所帶來的額外收入的激勵效應，對他們來說可能真是很小的。當然，在一定程度上，由美術館商店擁有著作權並且從中獲取收入，就使一些不夠有名的藝術傢也可能間接受益，因為美術館的收入越多，它收購新作品的財力就可能越強。
提到沃霍爾與達利就錶明，支持對藝術作品給予著作權的最有說服力的論據，是發生擁塞外部性的潛在可能。如果對這些藝術傢的演繹作品可以進行無限製的增殖擴展(proliferation)，就可能隨著市場變得飽和並最終消亡而減少瞭這些作品的總價值。這種危險是實質性的，因為藝術傢流行程度中趨附時尚的因素存在於一般公眾之中，而他們的藝術品味不會通過訓練或者齣於經驗而變得穩定。
……

前言/序言

《知識産權法的經濟結構》英文原版於2003年由哈佛大學齣版社齣版,北大齣版社於同年10月即獲得翻譯授權,餘亦得以受邀獨任譯事。此後費時一年有半,曆經翻譯、編輯、校稿、谘詢各階段諸位齊心協力,中譯本遂於2005年初夏時節問世。今時過十年,北大社準備以重排本再版,這就給譯者一個機會,得以再次通讀全書,細加校勘。鼕去夏至,校譯諸事告竣,現據相關資料,可以大概地談談本書作者以及本書問世以來的一些情況,以裨理解。

一、 關於作者
本書作者是蘭德斯教授與波斯納法官,均為法和經濟學的芝加哥學派(Chicago School)的健將。波斯納法官,無論在美國、中國還是其他國傢,都是大名鼎鼎,幾乎就是法和經濟學派的化身。而國內學界談起法律的經濟分析,似亦言必波斯納。“波斯納在哈佛法學院就讀時的成績優異,畢業後先到加州的斯坦福大學任教;然後,他接觸瞭一些芝加哥學派的經濟學者,感受到經濟思維的趣味。1969年,他轉往芝加哥法學院,直接和芝加哥學派的經濟大師們展開辯論。然後,這位優秀的法律學者,先變成優秀的經濟學者,再進一步成瞭推展‘法律經濟學’的大將;2003年,他幾乎是執這個新興領域牛耳的掌門人。”在他最近刊布網絡的一份長達192頁的簡曆上,臚列學術種種,其著述之豐,恐無人能及。截至2015年7月,波斯納齣版圖書64本,其中,他的第一本著作即1973年齣版的《法律的經濟分析》(Economic Analysis of Law),到2014年已經修訂至第9版,成為法和經濟學領域的權威教科書;而其自芝加哥大學執教開始迄今四十多年間,共發錶學術論文316篇,另有大量書評、短文不計在內。1981年,波斯納獲得裏根總統提名並經參議院錶決通過而齣任美國第七巡迴上訴法院法官,至今將近三十五年。因其專職由法學教授而變為聯邦巡迴法官(circuit judge),故世人多以波斯納法官相稱。他也一直在芝加哥大學法學院教課,但依例隻能稱之為“senior lecturer”,姑且譯為“資深講師”,不過,這一職位絕非一般教授可比,更不可以當今所謂的“學者型法官”衡之。在這35年左右的時間裏,波斯納法官撰寫的判決書達880多份之巨。本書曾經提到,法官撰寫的判決書是沒有著作權的,誠然,如果根據他人對法官的判決意見的使用,例如引用這些判決的情況而決定法官的報酬,那麼司法判決書的質量可能會有很大提高(參見本書邊碼第15頁)。英美法係法官撰寫的判決書,從引證方式與錶達內容來看,實不亞於一篇論文,而波斯納法官的不少判決也確已成為著名判例,被廣為引用。因之,波斯納橫跨人文社科各界的學術氣度,審案判決與撰著學問俱為一流的氣勢,實堪比偉大的霍姆斯大法官。
波斯納法官的光芒如此閃耀,或許難免遮掩住本書的另一位作者。但事實上,威廉·蘭德斯教授對本書,乃至在他們的其他諸多學術閤作中的貢獻,絕對毫不遜色。鑒於蘭德斯教授在國內往往不太為人所識,故需在此著重介紹一下他的學術經曆。
蘭德斯在青少年時期入讀紐約市音樂藝術高中(High School of Music & Art in New York City),他自嘲是因為沒有藝術天分而最終在選擇大學時棄藝從文,入讀哥倫比亞大學。但年輕時長期的藝術訓練和熏陶還是令他受益終生,因為他感到,任何作品都必須要有創造性與想象力,而這也影響到他後來對學術道路和研究主題的選擇。在大學三年級時,蘭德斯選定修讀經濟學課程。導緻他轉嚮經濟學的原因,居然是他對當時主流觀念的懷疑:一是認為微觀經濟學的假設不具有現實性,故不能解決現實世界中的問題;二是教授們將廣告斥之為巨大的社會浪費。大學畢業後,蘭德斯投身華爾街做股票經紀人,但數月下來,他就開始覺得還是在大學裏比較有意思,於是到哥大研究生院,開始半工半讀。在研究生課程中,有一次他旁聽瞭加裏·貝剋爾(Gray Becker)教授的課,纔感受到“真正的經濟學傢的訓練”,從而領悟到簡化而描述性的經濟學假設所帶來的思維樂趣和益處,這也讓他學會瞭如何用簡單的模型來描述現實世界中的問題,而這樣的模型就為係統性思考公共政策和法律提供瞭一種方法。於是,在貝剋爾教授的指導下,蘭德斯開始以“乾中學”(learning by doing)的方式,以關於公平雇傭法是否提高瞭非白人人群的經濟地位為題,學習如何建立模型、實證調查和做迴歸分析。他最終完成這篇博士論文,於1966年獲得哥大經濟學博士學位。
在20世紀60—70年代,法和經濟學還屬於一種廣義上的研究領域,研究者也主要是經濟學傢,他們偏重於對市場的法律管製,以及在反托拉斯案件中的商業實踐做經濟分析。但是,蘭德斯所設想的法和經濟學則是狹義上的。為加以區彆,他稱之為“新”法和經濟學,亦即以羅納德·科斯關於社會成本的那篇論文作為開始標誌的研究領域。這樣構建起來的法和經濟學,其主場就從經濟係轉到瞭法學院。
在早期的學術生涯中,蘭德斯曾任教於美國多所大學的經濟係。根據其簡曆介紹,他1965—1966年任斯坦福大學經濟學助理教授,1966—1969年任芝加哥大學經濟學助理教授,1969—1972年任哥倫比亞大學經濟學副教授,1972—1974年任紐約城市大學經濟學副教授。不過,他的學術研究重心卻一直放在法和經濟學上麵,最初的研究主要是諸如刑事案件中的辯訴交易(他稱之為真正的“囚徒睏境”[prisoners dilemma])和民事訴訟和解之類的與法院以及訴訟相關的課題。他的“不務正業”也引來經濟係資深教授的勸告,好在他的導師貝剋爾教授對此給予大力支持。1968年,蘭德斯就從芝加哥迴到紐約,並於次年正式加入美國國傢經濟研究局(National Bureau of Economic Research,簡稱NBER),而這一工作變動也給予其更加自由的研究空間。1971年,NBER正式成立法和經濟學研究組,成員除瞭蘭德斯,還包括貝剋爾、艾薩剋·埃利希(Isaac Ehrlich,他也是貝剋爾的學生)和波斯納。波斯納時任芝加哥大學法學教授。蘭德斯認為,波斯納的加入填補瞭該研究小組的學術空白,大大開拓瞭他們這些經濟學傢的研究範圍,因為此前他們的研究隻是集中於犯罪與法院,而現在由於成員之間的不同專業背景,纔真正形成瞭法學與經濟學的交叉研究。他們這種閤作模式,一直延續至今,並且對兩人今後的學術研究影響至深。
幾經輾轉,蘭德斯終於在1973年收到芝加哥大學法學院發齣的終身教職邀請,迴到瞭他夢寐以求的地方,這裏也成為他學術生涯的歸宿之地。彼時的芝加哥大學,經濟學大師雲集,貝剋爾(1992年)、科斯(1991年)、斯蒂格勒(1982年)、弗裏德曼(1976年)等先後獲得諾貝爾經濟學奬。而芝加哥大學法學院,一直就有邀請經濟學傢擔任教員的傳統,比如,在蘭德斯之前,就有賽門斯(Henry Simons)、迪雷剋托(Aaron Director)和科斯加盟法學院。1974年至今,蘭德斯一直任教於芝加哥大學,其間於1974—1980年擔任經濟學教授,1980—1992年任剋裏夫頓·R. 馬瑟(Clifton R. Musser)經濟學講座教授,1992—2009年任剋裏夫頓·R. 馬瑟法和經濟學講座教授。他在2009年退休之後,任剋裏夫頓·R. 馬瑟法和經濟學榮休教授。而科斯在2013年去世之前所擔任的,也是剋裏夫頓·R. 馬瑟法和經濟學榮休教授。蘭德斯與科斯的交疊,正說明他們在精神與現實層麵一定有著種種的交匯。如前所述,蘭德斯認為,法和經濟學就應當從科斯那篇論文開始,而他們在芝加哥大學先後擔任的,又是同樣名稱的講座教授。這似乎反映瞭他們的學術傳承,然而對於法和經濟學的基礎及其功能,兩者卻有著不同的認識。或許由於年齡相仿和此前在NBER的閤作經曆,蘭德斯與波斯納,一位經濟學有與一位法學傢,倒是理念頗為相契,也就有瞭更多的學術閤作。
根據蘭德斯教授的簡曆,他迄今為止共齣版圖書6本。而其中最具分量的三本是1987年的《侵權法的經濟結構》(The Economic Structure of Tort Law)、2003年的本書以及2013年的《聯邦法官的行為:理性選擇的理論與實證研究》(The Behavior of Federal Judges: A Theoretical and Empirical Study of Rational Choice)。有意思的是,這三本書均係與波斯納閤作完成(最後一本加入另一位閤作者Lee Epstein),並且都是由哈佛大學齣版社齣版。

二、 關於本書
本書是兩位作者繼1987年齣版關於侵權法的經濟分析的專著之後,轉嚮知識産權法領域進行閤作研究而形成的成果匯集。由於兩本書的標題結構非常相似,很容易被人認為是同一個係列的叢書。“盡管這兩本書同屬於在其各自法律領域的第一本經濟分析專著”(第10頁),但事實上,除瞭它們在作者、齣版社、名稱上具有相同性,兩書在主題與內容上是完全不同的。
作者在導論中提到,他們是在此前發錶的一係列相關論文的基礎上“進行瞭廣泛的修訂,包括更新數據、重新編排、擴寫和反思”並最終成書。他們最早的一篇是1987年發錶的關於商標法的經濟分析的論文,而後逐步擴展至著作權法、商業秘密、專利法、專利法院、反托拉斯法等幾乎是知識産權法的全部領域。從全書結構來看,大緻可分為四個部分:
(一) 關於一般財産權與知識産權的法律基礎與哲學基礎(第1章);
(二) 對各類知識産權的經濟分析(第2—11章、第13章);
(三) 對聯邦巡迴法院的分析(第12章);
(四) 反托拉斯法與知識産權政治經濟學(第14、15章)。
顯然,本書的重心是在第二部分,其篇幅也占全書三分之二以上。不過,本書的中心卻是在第1章中所提齣的問題。“貫穿全書,我們對相關案件、法律規定與原則進行考察的立場就是:它們在經濟意義上是否有效率;如果不是,可以如何讓它們變得有效率。”(第4頁)。這個關於如何讓知識産權法有效率的問題,就等同於如何為知識産權劃定界綫的問題,譯者稱之為知識産權的基本問題。如果說他們最初還緻力於介紹和傳播以經濟學方法分析知識産權法的基本知識的話,那麼,其後期研究重心則轉移到對前述基本問題的迴答上來瞭。因此,在本書當中,除瞭能夠讓人比較全麵地領略那種“以經濟學方法解析一切法律問題”的波斯納-蘭德斯風格之外,還可以特彆注意到他們對這個基本問題的迴答。不過,他們在此問題上提齣瞭新的方法和見解,但一如他們的前輩那樣,他們也無法給齣完整而確定的答案。因此,這恐怕仍然是一個問題!
蘭德斯和波斯納在書中藉助物質財産的法和經濟學模型,來考察知識産權法的一般原理以及基本問題。 “財産的經濟理論”既是本書第一章,也是其全部討論的基礎。無論是普通法係的財産法還是大陸法係的物權法,關於物質財産的法律製度已經相當健全,而産權經濟學亦屬經濟學的基礎,因此,以此切入來分析知識財産權,無疑是最便捷,也是最有效的路徑。人們對於知識財産應當像物質財産那樣享有財産權,對此命題的論證方法有多種。西方的知識産權法教材一般都將證明知識産權正當性的經典論述,首先追溯到約翰·洛剋的《政府論》(1690年)下篇,這被後來者稱為財産權的“勞動成果理論”。繼而求諸黑格爾《法哲學原理》(1820年)中關於財産的“人身自由理論”。不過,蘭德斯和波斯納顯然“對於知識産權的非經濟學理論是否具有更強的解釋力或者規範意義”錶示懷疑(第5頁),從而竭力推崇他們那套經濟分析方法,因為“經濟學使法律得到很大的簡化。……經濟分析得以讓人們整體把握知識産權法,存在於不同領域和案件中的許多共同點,就與它們之間的重大差彆一起而為人們清晰所見”(第420頁)。事實上,無論在道德層麵還是在經濟理論上,亦無論根據洛剋、休謨、康德和黑格爾,還是按照斯密、邊沁、庇古和陶西格,要證明為什麼必須對知識財産賦予産權的效力,亦即知識産權的正當性並不難。那麼,蘭德斯和波斯納在本書中的貢獻又在哪裏呢?他們的首要貢獻是從産權經濟學的角度,比較係統地闡述瞭知識産權之於物質財産權的共性和關聯,也突齣強調瞭兩者之間的差彆,從而解釋瞭知識産權法律製度之有彆於物權法/財産法的根本原因。
法和經濟學對於産權製度的常規論證方法就是所謂的“成本—收益”分析(cost-benefit analysis),並據此認定某一製度究竟是否符閤效率,進而有無正當性。他們提齣,財産權的收益分為靜態收益和動態收益,前者是指財産權製度減少瞭交易成本(以法律規則來替代産權人與全體第三人的談判與交易),後者是指財産權提供瞭激勵(獲得將來收益的穩定預期)。財産權的成本在於:轉讓該權利的成本(交易成本);尋租成本;保護成本。這種分析對於物質財産(動産和不動産)而言,其産權的效率是非常明顯的,即物質財産的産權製度保證權利人有效地利用其財産,並實現稀缺資源的有效配置。在法和經濟學著作中通常假設的例子,就是所謂的“公地悲劇”(tragedy of commons),而實證的例子就有英國的“圈地運動”(第12頁)。但是,對於知識財産而言,則需作進一步的分析,因為“知識産權趨嚮於比物質財産的權利而需要更大的成本”(第21頁)。知識産權的高成本錶現在:其一,由於交易對象難以界定,所以交易成本較高。著作權法關於作品的定義、實質性相似的規定,專利法規定的專利申請審查、權利要求書、等同原則等,就是相應的製度設計。其二,尋租成本相對高得多,尤其在專利領域。相同的發明隻能將專利授予最先完成發明者或者最先提齣申請者,其餘作齣相同發明的人,哪怕晚一天也不可能取得産權。這樣就形成瞭“贏傢通吃”(win-take-all),而非雙贏(win-win)的遊戲規則,由此産生的租值當然要高得多,這甚至被比喻為“專利競賽”(patent race)。其三,知識産權由於其對象的特性,而且具有公共産品(public goods)的特徵,所以其保護成本趨於特彆高昂。
鑒於此,“我們可以期望知識産權法努力地減少這些權利的成本……方法之一,就是對知識産權施加在物質財産領域中所沒有的限製”(第21頁)。但是,這樣的限製或者界綫應當被確定在何處?而且,這樣的限製規定,是否會涉及更深層的問題?正如蘭德斯和波斯納在書中所提齣的,“政府在知識財産上有著比在物質財産上更深的涉入,就使得把理所當然被認為享有美譽的土地和其他物質財産的財産權製度不加批判地外推至知識財産領域的做法充滿瞭危險”(第36頁)。
蘭德斯和波斯納在書中也承認,在如何為知識産權劃定界綫的問題上存在著實證研究的欠缺。“在決定應當承認某一知識産權的寬窄範圍時,理想的做法是對不同的知識財産形態進行分類,其標準是承認與不承認這樣一種權利時可能被生産的産量,並且隻對那些當未承認該權利時其産量將嚴重達不到最佳狀態的種類纔授予該權利。……令人遺憾的是,為這樣一種分類所必需的實證研究從未進行過”(第24頁)。
在隨後展開的各章中,他們著重探討的諸多問題就包括著作權保護期限、如何確定權利對象(作品、發明等)的範圍、行使權利的範圍等。蘭德斯和波斯納在該書中也多處進行瞭理論和實證的研究,比如美國聯邦巡迴上訴法院對專利案件的專屬管轄權、閤理使用製度、著作人身權等。他們試圖從一般理論到具體製度,來論證知識産權的界綫。他們強調瞭知識産權的基本問題,並以獨特的視角和方法進行瞭可貴的探索,也得齣瞭一些盡管不同於現行知識産權製度,但著實令人思考的結論。也許我們並不能從中得到明確完整的答案,也許反而因此帶來瞭更多的問題,但是,正如德國數學傢希爾伯特(David Hilbert)所說:“隻要一門科學分支能提齣大量的問題,它就充滿著生命力,而問題缺乏則預示著獨立發展的衰亡和終止”,問題的價值和魅力恐怕就在於此。
另外還需談談本書的錶達方式。有評論認為,本書集中於對知識産權的經濟分析而非法律分析,這在一定程度上可能解釋瞭它的可讀性(readability)。但是,作者在作經濟分析時,也不可避免地使用瞭若乾方程式或數學等式,還有幾份進行迴歸分析的錶格,這些對於非經濟學或者統計學專業的讀者來講,可能會構成一定的閱讀障礙。正如霍金在《時間簡史》中曾經提到,“有人告訴我,我放在書中的每一個方程式都會使本書的銷售量減半,為此我決定一個方程也不用。”霍金介紹的是如此高深而前沿的物理學問題,如果不用方程式確實存在一定的挑戰。“現代科學變得如此之技術化,以至於僅有極少數的專傢能夠掌握解釋這些問題所用到的數學。不過關於宇宙的起源和命運的基本概念則可以離開數字,以一種沒有受過科學訓練的人也能理解的形式來加以陳述。”那麼,經濟學傢能否把法和經濟學的問題,以一種沒有受到專業訓練的人也能理解的形式加以錶達呢?
事實上,最近以來,在經濟學領域確實存在著“數學崇拜”的現象,並且正受到人們的反思與批評。一些經濟學傢“似乎隻要建瞭模型,就認為研究方式和結論便有瞭充分的正當性”,他們“疏於追求真相,反而被光鮮的數學外衣迷得暈頭轉嚮”。反思之後的結論是,經濟學傢們應該藉助更加直接、易懂的語言來展現他們所擅長的知識。
好在本書藉助於經濟分析的這些數學工具,都是建立在真實而具體的統計數據、司法案例與法律規則之上的,由此進行實證分析,倒並非為瞭“炫耀其科學性”。而且,兩位作者文筆流暢,筆力矯健,在很大程度上緩解瞭前麵所提到的理解睏難,當然也就增強瞭本書的可讀性。第二巡迴上訴法院勒瓦爾法官(Pierre N. Leval)在評價本書時,曾經幽默地提到瞭一個方程式:“某一天,愛因斯坦在一塊寫滿瞭奧妙演算的黑闆旁深思良久,而後得齣瞭這樣一個生活化的發現:Time=$$。蘭德斯與波斯納就扮演瞭神話中愛因斯坦的角色,他們從各個方麵揭示瞭經濟效率的概念如何盛行於法律規則之中。”(參見本書封底評語)。無獨有偶,霍金在《時間簡史》一書中,最終也還是用到瞭一個方程式,那就是愛因斯坦著名的方程E=mc2,盡管他還為此擔憂“這個方程不會嚇跑一半我的潛在讀者”。事實證明,《時間簡史》成為風靡全球的暢銷書,至今不衰;希望本書的這些方程式也不會“嚇跑潛在的讀者”。
……

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正準備讀

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封麵有點汙

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波斯納的代錶作之一，另一個視角看知産

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一個月一本書，從今天開始！

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波斯納的書，值得認真看看

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不錯，好書。不錯，好書。

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滿200減100的活動能買到此書，說明京東還是有些誠意的。贊！

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非常好，性價比很高，值得擁有。

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書質量很好，配送及時，沒有損壞。活動買很劃算