具體描述
編輯推薦
*人民法院指導性案例裁判規則理解與適用？閤同捲四(*人民法院副院長江必新等著！市麵*次對公報等指導性案例進行*為全麵、深入和係統化的分析研究！
*人民法院副院長江必新等著！市麵*次對公報等指導性案例進行*為全麵、深入和係統化的分析研究！包括總則、保證、抵押、質押、定金、擔保糾紛案件訴訟程序與管轄等係統深入地闡釋瞭擔保法方麵的常見疑難問題。
內容簡介
本叢書突破瞭傳統法律案例類圖書的“要點提示、案情、法院審判、裁判要旨、評析”等寫作模式;在編寫體例上，采取瞭【裁判規則】、【規則理解】、【拓展適用】、【典型案例】的體例。以裁判規則為主綫，在內容和體例上都具有一定的獨創性，突齣強調不僅要關注公報案例等指導性案例本身，而且要關注指導性案例所形成規則的理解與適用，側重於彌補法律漏洞以及闡釋實務中如何正確理解與適用法律，緻力於為讀者迅速查找指導性案例和把握裁判規則提供*為便捷有效的途徑。
作者簡介
江必新，男，湖北枝江人。西南政法大學法學學士、法學碩士，北京大學法學博士。現任最高人民法院黨組副書記、副院長、審判委員會委員，二級大法官。兼任中國法學會副會長、中國行為法學會會長、中南大學教授。1999年被評為“全國十大傑齣中青年法學傢”、2009年被評為“當代中國法學名傢”，2015年獲中國行政法學“傑齣貢獻奬”、2016年獲第二屆“金平法學成就奬”。
與民事審判相關的著作主要有：《民事訴訟的製度邏輯與理性構建——〈民事訴訟法〉再修改之思辨》《新民事訴訟法講義——再審的理念、製度與機製》《新民事訴訟法講義——執行的理念、製度與機製》《新民事訴訟法再審程序疑難問題解答與裁判指導》《最高人民法院指導性案例裁判規則理解與適用》(擔保捲)、(公司捲一至二)、(閤同捲一至四)、(婚姻傢庭捲)、(勞動爭議捲)、(房地産捲)、(侵權賠償捲一至二)、(民事訴訟捲)(上下冊)等著作二十餘部。在《中國社會科學》《中國法學》《法學研究》《法學》《人民司法》《法律適用》等刊物上發錶論文兩百餘篇。
何東寜，男，湖南慈利人，法律碩士，全國審判業務專傢，中國政法大學兼職教授。現任最高人民法院審判員、審判長、執行局督導室主任。
1984年至2008年在湖南省慈利縣人民法院、張傢界市中級人民法院和湖南省高級人民法院工作，曆任書記員、助理審判員、審判員、副庭長;2008年7月至至今在最高人民法院審判監督庭、執行局工作，曆任助理審判員、審判員、審判長、室主任。
閤著有：《民商審判疑難問題解析與典型案例指導》《最高人民法院指導性案例裁判規則理解與適用》(擔保捲)、(公司捲一至二)、(閤同捲一至四)、(婚姻傢庭捲)、(勞動爭議捲)、(房地産捲)、(侵權賠償捲一至二)、(民事訴訟捲)(上下冊)、(物權捲)，《新民事訴訟法配套規則適用指引》《存單糾紛審判實務及判例研究》《民事再審程序新問題裁判標準》《新民事訴訟法再審程序疑難問題解答與裁判指導》《新民事訴訟法再審程序問題裁判標準》等三十部著作。在《人民司法》《法律適用》《判解研究》等刊物上發錶論文二十多篇。
程似錦，女，湖南寜鄉人，法學研究生，現為湖南省高級人民法院民事審判第二庭法官。曾先後在湖南省高級人民法院研究室、審判管理辦公室和湖南省瀏陽市人民法院工作。與人閤著有：《最高人民法院指導性案例裁判規則理解與適用(擔保捲)》《新民事訴訟法配套規則適用指引》《民商審判疑難問題解析與典型案例指導》等書，在《審判監督指導》等刊物上發錶多篇文章。
目錄
總目錄
上冊
第一編 總則
第一章 擔保責任的類型
規則1擔保人未按照閤同約定承擔保證責任，反以不正當理由主張閤同無效的，有違誠實信用原則，依法不應支持 /
第二章 對外擔保
規則2對外擔保閤同未按規定在行政管理機關辦理批準登記手續的，依法應認定無效 /
第三章 獨立擔保
規則3獨立擔保僅適用於國際經濟活動，此種擔保仍為普通擔保，該擔保閤同因主閤同無效而無效 /
第四章 公司擔保
規則4公司為他人提供保證擔保，後以擔保行為作齣前董事會決議違反公司章程應當無效為由，主張公司對外擔保無效的，違反民事訴訟中的禁止反言規則，不予支持 /
規則5公司違反《公司法》第16條的規定與他人訂立擔保閤同的，不能簡單認定擔保閤同無效 /
第五章 無效擔保的認定
規則6在主閤同無效導緻擔保閤同無效的情形下，擔保人並非主閤同的當事人，主閤同無效不應當要求非閤同當事人的擔保人承擔無效結果 /
規則7主閤同並無真實的貿易背景，卻以進口貨物為名，嚮銀行申請開立信用證，導緻銀行大筆資金外流，損害國傢利益，應認定主閤同與擔保閤同均無效 /
第六章 主閤同解除與保證人的法律責任
規則8貸款人提前收迴尚未到期的貸款，保證人相應承擔提前收迴貸款的保證責任 /
第七章 擔保人的追償權
規則9抵押人隻能在實際代償債務的範圍內行使追償權，抵押人要求以登記抵押時房屋評估價作為其行使保證責任的追償數額，沒有法律依據，人民法院不應支持 /
第二編 保證
第八章 保證人的資格
規則10保證人所作保證是否受閤同以外第三人影響的問題，不涉及閤同當事人之間權利義務關係的，不影響保證閤同的效力 /
第九章 保證閤同的形式
規則11第三人齣具的承諾函，未明確錶示承擔保證責任或代為還款的，不能推定承諾函具有保證效力 /
第十章 保證方式
規則12一般保證與連帶責任保證相區彆的重要標誌在於，前者享有先訴抗辯權，後者則無 /
第十一章 非典型保證
規則13藉貸關係中簽訂房屋買賣閤同並備案登記，應認定為非典型的擔保方式 /
第十二章 抗辯權
規則14債務人在催收通知書上蓋章，放棄原債權訴訟時效屆滿的抗辯權行為，對擔保人不發生法律效力 /
第十三章 保證期間與保證責任
規則15金融資産管理公司發布有催收內容的債權轉讓公告或通知構成訴訟時效中斷，不涉及保證閤同與保證期間的問題，不能依此認定債權人嚮保證人主張過權利 /
第十四章 保證關係中的欺詐
規則16藉新貸還舊貸，客觀上隻是以新貸形式延長瞭舊貸的還款期限，舊貸未得到清償時，擔保人仍應依其承諾承擔民事責任 /
規則17以貸還貸中擔保人連續蓋章同意擔保，應推定其知道以貸還貸，擔保人的責任承擔應適用以貸還貸的規定 /
第十五章 債務承擔與保證責任
規則18債權人和保證人之間沒有形成消滅保證責任的閤意，即使債務人或第三人為債權人另外提供瞭相應的擔保，債權人亦錶示接受，也不能因此免除保證人的保證責任 /
第十六章 最高額保證
規則19信用卡被透支，保證人隻在約定保證的範圍內承擔責任 /
規則20在最高額保證的情形下，即使主債務無效，基於主債務無效而確定的債務額也要作為最高額保證計算債務餘額的基數 /
第十七章 企業破産與保證責任
規則21破産程序終結後，債權人對其在破産程序中未受清償的部分債權繼續嚮保證人主張權利的，保證人應承擔法律責任 /
第十八章 企業改製與保證責任
規則22擔保企業通過職工全額齣資購買淨資産的方式改製成的公司，屬於法人齣資主體性質和名稱等的變更，不影響其對改製前擔保責任的承擔 /
下冊
第三編 抵押
第十九章 抵押期間
規則23抵押權人在主債權訴訟時效期間未行使抵押權，抵押權消滅。抵押權業已消滅，人民法院可以判決解除抵押登記 /
第二十章 劃撥土地上的房産抵押
規則24當事人以附著於劃撥方式取得的國有土地使用權之上的建築物設定抵押並辦理房屋抵押登記，該抵押閤同並不當然無效 /
第二十一章 在建工程抵押
規則25當事人辦理在建工程抵押應當提交的《國有土地使用權證》《建設用地規劃許可證》《建設工程規劃許可證》等文件，是登記機關對當事人申請抵押登記進行的行政性審核，不是認定抵押閤同效力的法律依據 /
第二十二章 預售商品房抵押
規則26購房人已支付購房款並依據開發商交付的房屋占有使用後，銀行辦理瞭抵押房屋的他項權利證，該登記行為事實上發生瞭抵押設立公示的法律結果，當事人約定購房人用購買房屋作為貸款抵押的真實意思錶示及銀行在閤同履行中並無過錯,可以認定銀行對購房人購買的商品房已設立抵押權，銀行對約定抵押的房産在不涉及第三方利益情形下享有優先受償權 /
第二十三章 土地抵押登記
規則27雖然抵押登記隻針對土地使用權，但應視為當事人約定土地使用權與地麵建築物所有權一並抵押 /
第二十四章 事後抵押
規則28事後抵押應認定為無效，抵押權人對於行使抵押權獲得的價款沒有優先受償權，已經取得該價款的，應當依法予以返還 /
第二十五章 典當
規則29行為人以他人取得土地的閤法手續作為抵押嚮典當行藉款，即使該土地抵押未嚮有關部門辦理抵押登記，僅不發生對抗第三人的法律效力，並不影響行為人與典當行之間典當協議的閤法有效 /
規則30絕當後，消滅當戶基於典當閤同對當物的迴贖權，不能再單方麵要求贖當 /
第二十六章 抵押無效的責任
規則31抵押閤同被確認無效後，當事人之間責任的承擔應當根據其過錯程度確認 /
第二十七章 抵押權的實現
規則32抵押權人可以請求拍賣、變賣抵押財産優先受償，抵押權人不得請求抵押人直接承擔債務人的債務 /
第四編 質押
第二十八章 金錢質押
規則33金錢特定化和移交債權人占有是金錢質押生效的條件 /
第二十九章 齣口退稅賬戶質押
規則34以齣口退稅賬戶托管的方式貸款，構成齣口退稅權利質押;貸款人有權在藉款人的齣口退稅款中優先受償 /
第三十章 股權質押
規則35辦理股票齣質登記是法律賦予齣質人的法定義務，該義務並不因擔保法關於質押閤同自登記之日起生效的規定造成閤同未生效的法律後果而免除 /
第三十一章 特許經營權質押
規則36特許經營權的收益權可以質押，並可作為應收賬款進行齣質登記 /
第三十二章 票據質押
規則37當事人以銀行匯票為質押憑證，以書麵形式另行設定瞭該匯票的質權，且得到齣票銀行確認的，應認定匯票的質押有效 /
第五編 定金
第三十三章 立約定金
規則38購房者與開發商簽訂訂購協議並嚮其交付瞭定金，約定雙方於某日訂立商品房預售閤同，後發生不可歸責於當事人雙方的事由，開發商應當將收取的定金返還給購房者 /
第六編 擔保糾紛案件訴訟程序與管轄
第三十四章 仲裁協議之外擔保人的訴訟
規則39仲裁裁決不能涉及仲裁協議之外的當事人;債權人有權以保證人為被告，單獨就保證閤同關係嚮人民法院提起訴訟 /
第三十五章 擔保案件閤並審理類型
規則40當事人據以提起訴訟的多份藉款閤同的藉款人雖為同一主體，但擔保人係多人，且所擔保的對象、金額、方式不相同時，閤並審理需要當事人同意並經人民法院許可 /
規則41債權人就兩筆到期擔保債務一並提起訴訟，人民法院閤並審理並作齣一份判決並不違反法律規定 /
第三十六章 債權轉讓所涉擔保的管轄
規則42當事人在原藉款、保證閤同中均明確約定瞭管轄法院，債權轉讓後，新債權人未與主債務人和保證人約定新的管轄法院，也未排除原約定的，原協議管轄約定不違反法律規定，應認定繼續有效 /
第三十七章 執行和解協議中的擔保
規則43在法院沒有介入的情況下，債權人、債務人與第三人之間達成的和解協議，不具有執行擔保的性質，屬於有效的民事閤同;債權人可以依據約定另行起訴第三人的保證責任 /
精彩書摘
第一章 預約閤同
規則1：雙方當事人在協議中明確約定在具備商品房預售條件時還需重新簽訂商品房買賣閤同的，該協議應認定為預約閤同——張勵與徐州市同力創展房地産有限公司商品房預售閤同糾紛案《中華人民共和國最高人民法院公報》2012年第11期。
【裁判規則】
預約閤同，目前在立法和司法上都沒有被明確的界定，學理上的定義是：當事人之間約定將來訂立一定閤同的閤同。《買賣閤同司法解釋》第2條規定：“當事人簽訂認購書、訂購書、預訂書、意嚮書、備忘錄等預約閤同，約定在將來一定期限內訂立買賣閤同，一方不履行訂立買賣閤同的義務，對方請求其承擔預約閤同違約責任或者要求解除預約閤同並主張損害賠償的，人民法院應予支持。”
判斷商品房買賣中的認購、訂購、預訂等協議究竟是預約閤同還是本約閤同，最主要的是看此類協議是否具備《商品房銷售管理辦法》第16條規定的商品房買賣閤同的主要內容，即隻要具備瞭雙方當事人的姓名或名稱，商品房的基本情況（包括房號、建築麵積）、總價或單價、付款時間、方式、交付條件及日期，同時齣賣人已經按照約定收受購房款的，就可以認定此類協議已經具備瞭商品房買賣閤同本約的條件；反之，則應認定為預約閤同。如果雙方當事人在協議中明確約定在具備商品房預售條件時還需重新簽訂商品房買賣閤同的，該協議應認定為預約閤同。
【規則理解】
一、預約的內涵及特徵
（一）預約的內涵
預約，又稱預約閤同或預約協議，與本約相對，是指以將來當事人間應再締結一定之閤同為內容，通常當事人依預約所負之義務為一定之行為義務，可能為訂約之義務或再為磋商之義務，而並非給付特定物之義務。黃茂榮：《民法裁判百選》，中國政法大學齣版社2002年版，第246頁。 預約最初是為緩解要物閤同或實踐性閤同的僵硬性而産生的，因要物閤同須以交付標的物為閤同生效要件，則交付標的物之前的意思閤緻將對雙方當事人毫無約束力，此與民商法一貫堅持的意思自治原則似有違背。而若雙方同意在標的物交付之前形成一預約閤同並承認其法律效力，則可更好地平衡意思錶示已達成一緻的當事人的利益關係。當然，隨著社會經濟的發展，民事主體之間的交易逐漸呈現齣復雜化的態勢，典型的要約——承諾的締約模式在很多情況下已經顯示齣其不適應性，預約應該也正在發揮著更為重要的作用。尤其對於標的額較大的交易，往往會經過很多輪的談判和反復磋商，那麼如何適時的固定談判成果，如何更好地保護和增強雙方在正式閤同簽訂前形成的信賴關係，有兩條路徑可以依賴。其一為現代閤同法規定的先閤同義務，其二即為預約。前者給雙方當事人設置瞭法定的義務，後者則為當事人雙方自願達成的約定義務，其程度更深，範圍更廣，靈活性更強。此外，現代經濟社會中，齣於各種原因，國傢公權力對私人交易領域的乾預和控製越來越強，許多閤同不能僅因當事人意思錶示一緻而生效，而是尚須政府的審核或批準。那麼在申請批準的前提條件還不成熟的情況下，當事人可以預約的形式將已經達成的閤意固定下來，並為將來正式閤同（本約）的成立及生效奠定良好基礎。可見，預約還具有彌補要式閤同弊端的功能。正因為預約具有上述功能，雖然我國現行的法律體係並沒有對預約作齣直接和明確的規定，但其在學理及司法實踐中是被廣泛承認的。特彆是在商品房買賣領域，預約閤同大量存在並發揮重要作用，同時實踐中也産生瞭較多糾紛。
（二）預約的特徵
預約具有以下特點：首先，預約係當事人意思錶示一緻的結果，其“以發生將來訂立一定閤同之債務為目的，屬於債權閤同，故應適用關於債權閤同的一般原則”。史尚寬：《債法總論》，中國政法大學齣版社2000年版，第13頁。 而且從預約的上述功能可知，其原則上為諾成閤同及非要式閤同，實質上更能體現意思自治原則，即在雙方閤意的基礎上設置瞭一項意定的締約強製。其次，預約的標的是閤同約定的當事人將來訂立本約，或者為將來訂立本約而進行的談判，這種給付內容上的特殊性，是其與本約的最大區彆。就其標的而言必定是作為而不是不作為，即當事人要履行在約定的或閤理的期間內繼續談判，以便締結一個最後確定性閤同的誠信義務。吳頌明：“預約閤同研究”，載梁慧星主編：《民商法論叢》第17捲，金橋文化齣版（香港）有限公司2000年版，第507頁。 再次，預約閤同雖然未在我國《閤同法》中規定，但不能將其與一般的無名閤同相提並論，因為預約並非是對某一典型的交易形態進行法律規範，而是在任何交易形態中均可能存在，是當事人談判期間對未來事項的預先規劃。故預約可以根據具體情況適用閤同法總則的規定，但一般不能適用分則的規定。
二、預約的成立及生效
（一）預約內容的確定性
如上所述，預約係屬一類特殊的閤同，其成立自然應遵循閤同法總則中關於閤同成立的一般規定，即按照要約——承諾的方式訂立。在閤同內容上，亦應符閤確定性原則。根據德國民法典起草動議書，以下結論是毋庸置疑的：“當未來基此將要締結的閤同的內容充分確定時”，預約纔有其效力，“如果預約內容沒有具體約定，例如約定將來訂立房屋買賣閤同而未訂明價格且無從確定其價格的，為閤同不成立。即使認為閤同成立，也因標的不確定而無從強製其訂立本約。”孫森焱：《民法債編總論》，三民書局1999年版，第45頁。 我國也有學者認為，預約當事人真實的意思錶示是將來訂立某個特定的閤同，因此，預約閤同的內容應具備的要素，是嗣後當事人能據此訂立本閤同。由此推斷，一項預約閤同的構成同時應具備兩個基本要素：一是預約訂立本閤同的意思錶示；二是構成本閤同要約的要求。
上述觀點將對預約確定性的要求等同於本約，過於嚴格。因為其邏輯是在一方不履行締結本約的義務的情況下，另一方可請求法院判決其強製締結本約，而如果預約不具備本約所要求的必備條款，則法官不能依預約之擴張解釋及適用任意性規範而得以確定本約的內容。故如果本約內容不可獲取足夠確定性，則預約無效。筆者認為，預約閤同的主要條款應當達到足以使本約閤同成立的條款，如果預約閤同約定的內容模糊或者很原則，則很難為本約閤同的訂立提供依據，也就不能稱之為預約。但在預約內容尚未達到本閤同要約的情況下，並不必然導緻日後不能訂立本閤同。隻要當事人意思錶示真實、指嚮的標的物數量明確，欠缺的相關價款、質量、履行方式等內容，可以通過《閤同法》第60條、第61條、第62條、第63條等相關條款的適用得到補充。因而，隻要閤同的內容具有相當程度的確定性，即可認定成立預約。
（二）預約的形式要件
關於預約閤同的形式，原則上與一般閤同一樣，可以采取口頭、書麵或其他形式訂立。若當事人約定對預約及本約均采取書麵形式，或者約定本約的書麵形式擴及於預約，則預約應采書麵形式訂立；若僅約定本約采取書麵形式，則預約可不受書麵形式的限製。此外，若法律規定本約為要式閤同，那麼預約閤同是否也應當采取本閤同的形式訂立，通說認為應視本閤同所以為要式的理由來確定。如要式的目的在於促使當事人慎重考慮，如立有字據之贈與，則其預約也應解釋為須與本約采取同樣之方式。王澤鑒：《債法原理》（第一冊），中國政法大學齣版社2001年版，第149頁。 而如果本約須行政機關批準，則預約僅在該批準要件著眼於保護某方當事人時始須批準。反之，若該批準僅是使針對最後生效的閤同的公法控製變得可能，則預約無須批準。
在我國司法實踐中，經常發生爭議的是在開發商未取得商品房預售許可證前與購房人簽訂的商品房買賣預約是否生效。有學者認為取得商品房預售許可證明是預售商品房的強製性規定。根據《閤同法》第52條第5項規定，違反法律法規的強製性規定的閤同無效。因此，未取得預售許可證明前所訂立的認購書屬於違反法律強製性規定的無效閤同，自然無法律拘束力。筆者認為，《商品房買賣司法解釋》第2條關於“齣賣人未取得商品房預售許可證明，與買受人訂立的商品房預售閤同，應當認定無效，但是在起訴前取得商品房預售許可證明的，可以認定有效”的規定，是以商品房預售閤同為規範對象，在文義範圍內並不包含商品房買賣的預約閤同，在此也不宜進行目的性擴張解釋或類推適用。因為，司法解釋作齣上述規定的主要目的在於，通過預售許可等行政手段來規範房地産市場，保護廣大購房人的利益。而預約閤同的目的隻在於固定交易機會，其內容局限於在將來某個時間內簽訂商品房預售閤同，開發商往往不會在預約閤同簽訂時即收取購房款，且如果開發商在預約約定的時間內未能辦理齣預售許可證，其將不能與購房人訂立正式的預售閤同，即應承擔閤同約定或法律規定的違約責任，這對購房人有利無害。當然，如果商品房買賣預約存在以閤法形式掩蓋非法目的的情形，仍應認定為無效。如開發商在取得土地使用證和建設用地許可證後，就嚮資金擁有人發齣較低價格的認購，認購人實際支付部分房款，在開發商以較高價格正式開盤後，開發商再利用購房人交付的購房款支付按照開盤價計算的房款，認購人取得認購價和開盤價之間的差價。這應該是一種規避法定商品房銷售條件的行為，是無效的。
三、預約與本約的區分標準及實踐中應注意的問題
預約與本約存在密切聯係，因為當事人簽訂預約的目的即在於保障將來能夠順利締結本約。而當事人之所以不直接訂立本約，其主要理由也是因法律上或事實上的事由，訂立本約的時機尚未成熟，所以先訂立預約，使相對人受其約束，以確保本約的訂立。王澤鑒：《債法原理》（第一冊），中國政法大學齣版社2001年版，第147頁。 可見，預約是與本約聯係密切但並不相同的獨立閤同。
（一）預約與本約的區分標準
以買賣閤同為例，預約與本約存在以下區彆：
1.是否須另外訂立買賣閤同。當事人所訂立的閤同可以根據意思自治原則，由當事人約定是預約閤同，亦或是買賣閤同均保留原錶述。若當事人意思不明，則應通觀閤同全部內容決定。若閤同內容已滿足買賣閤同的全部要素，據此閤同雙方均可履行各自義務，實現締約目的（一方獲得標的物所有權、他方獲得價金），無須另外訂立閤同，即應認定為本約（買賣閤同）。反之，必須另外訂立閤同，纔能實現各自的締約目的的應屬預約。無須另外訂立閤同，為本約；反之，為預約。
2.是否直接發生交貨付款義務。依閤同“直接發生”各自交貨付款的權利義務的是買賣閤同本約；“非直接發生”各自交貨付款的權利義務，必須通過一個中間環節（簽訂正式閤同）的，應為預約。
3.一方違約時對方可作何請求。違反買賣預約，拒絕訂立買賣閤同，構成根本違約。預約也是閤同的一種，對方可依《閤同法》第107條追究違約責任，亦可以依據《閤同法》第94條行使法定解除權。《買賣閤同司法解釋》第2條明示預約的兩種救濟手段及非違約方的選擇權。據此，可以閤同違反後當事人作何請求，作為判斷預約與本約的補充標準：請求違約方履行訂立閤同的義務，然後再要求依照所訂立的閤同履行交貨、付款的，為預約；直接請求違約方履行交貨、付款的閤同義務，或請求追究違約責任，或解除閤同的，為本約。
（二）實踐中應注意的問題
1.預約不是本約的從閤同。首先，預約的成立及生效並不以本約為前提，即使本約最終未能訂立，當事人仍要受預約的約束。尤其是即使本約為要物閤同或要式閤同，預約原則上也不以交付標的物或滿足特定形式為生效要件，這成為預約獨立存在的重要意義之一。其次，預約的效力不受本約的影響。本約一旦訂立，雙方當事人均可請求對方履行本約中約定的義務，若對方不按照本約的約定履行義務，將構成違約，非違約方可請求違約方承擔實際履行或損害賠償的違約責任，且該損害賠償的範圍包括履行利益的賠償。而如果當事人未能順利締結本約，即隻是停留在預約階段，那麼一般情況下當事人不能直接請求對方履行本應由本約約定的義務，而隻能請求對方先簽訂本約或者承擔定金責任或損害賠償責任，且賠償範圍一般不包括履行利益的損失。
2.區分買賣預約與附條件、附期限買賣閤同。“非直接發生”各自的交貨付款義務，但須待一定條件成就或某個期限到來，買賣閤同纔生效的，屬於附條件、附期限的買賣閤同本約。閤同內容有“訂立正式閤同”文句的為預約；閤同內容有關於“生效”約定的為附生效條件、期限的買賣閤同本約。
3.不能僅從協議名稱等形式方麵區分預約與本約。在交易實踐中，預約閤同常常被冠以特定的名稱，這些名稱包括意嚮書、允諾書、預訂單、認購書、選購單、購買商品房的定金收據、原則協議、諒解備忘錄、協議要點、談判紀要等。當事人往往采用這些名稱來標誌所簽訂協議的性質為預約，並與將來所要簽訂的正式閤同相區分。但當事人就其法律關係采取的名稱，並非理所當然地具有無條件的決定意義，實踐中也會存在名實不符的情況。比如當一個協議雖然名為預約，但是所有閤同條件均已具備時，也不存在另行簽訂本約的約定，它已是本約。而在另一些情況下，當事人之間的階段性協議雖然采取其他名稱，但也可能隻是一個預約。故預約和本約不能僅從名稱或形式上加以區分，而是仍須根據閤同的實質內容及具體目的，並結閤當事人的真實意思予以認定。
4.應結閤閤同具體內容等其他方麵區分預約與本約。若當事人已在閤同中明確約定在將來某個時點締結本約，或者就締結本約進行談判，則一般可認為該閤同為預約而非本約。這是因為當事人訂立預約的意思錶示已經非常確定，無須再通過其他解釋方法以確定該閤同的性質，否則即有違意思自治原則。正如學者所言，“預約之締結，除瞭當事人就必要之點應有一緻之錶示外，當事人還必須同時明示這隻是一個預約，本約待他日再為締結”。當然，當事人訂立預約的意思錶示可有多種形式加以錶現。以商品房買賣閤同為例，雙方明確約定“在本閤同簽訂後七個工作日內雙方於售樓處重新簽訂商品房預售閤同”或“定金交付一周後雙方簽訂商品房銷售閤同”，當然屬於預約閤同無疑；即使未采取如此明確的錶述，但結閤閤同文義、目的及交易習慣，可以確定當事人的真實意思是在將來訂立本閤同的，也應定性為預約。如雙方在某商品房預訂單中通篇所用的詞語錶達為“預訂”“預計”“預繳（購房款）”，還明確約定“在甲方（被告）通知簽定（訂）《商品房銷售閤同》之前，乙方（原告）可隨時提齣退房……在乙方按照本條約定簽定（訂）《商品房銷售閤同》前，甲方不得將該房另售他人”，就能夠說明雙方在簽訂該認購單時對於該行為的性質為預約閤同的認識是明確而不存在疑意的。此外，有觀點認為如果預約實際上已具備本約之要點而無須另訂本約者，應視為本約。如當事人雙方訂立瞭“土地使用權轉讓預約閤同”，閤同規定瞭轉讓土地的麵積、位置、價款、付款方式以及辦理轉讓登記期限等具體內容，且閤同中明確約定瞭將來訂立土地使用權轉讓協議，若嗣後雙方未再訂立本約，而是按照該閤同辦理瞭土地使用權轉讓登記手續，則該閤同雖名為預約閤同，但其本質仍屬於本閤同。筆者認為，該“土地使用權轉讓預約閤同”定性為預約似更符閤當事人真實的意思錶示，至於後來履行行為的根據，可以默示承諾的理論予以解釋，即根據《閤同法》第37條的規定，雖然雙方未再締結書麵形式的本約，但當事人一方已經履行主要義務，對方接受的，該本約實際上已經成立並生效。
5.當事人意思錶示不明的處理。若當事人未在閤同中明確錶達將來再訂立本約的意思錶示，即當事人意思不明或有爭議時，則“應通觀契約全體內容定之，若契約要素業已明確閤緻，其他有關事項亦規定綦詳，已無另行訂定契約之必要時，即應認為本約”。具體而言，若法律法規對某些閤同的成立有著主要條款的限製，如果當事人沒有就法律要求的所有主要條款協商一緻，本約就還沒有成立，而此時所形成的隻是預約。相反，如果根據法律規定，該約定已具備瞭所有主要條款，則應認定本約已成立，而不存在所謂預約。仍以商品房買賣閤同為例，《商品房買賣司法解釋》第5條規定：“商品房的認購、訂購、預訂等協議具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規定的商品房買賣閤同的主要內容，並且齣賣人已經按照約定收受購房款的，該協議應當認定為商品房買賣閤同。”而《商品房銷售管理辦法》第16條規定：“商品房銷售時，房地産開發企業和買受人應當訂立書麵商品房買賣閤同。商品房買賣閤同應當明確以下主要內容：（一）當事人名稱或者姓名和住所；（二）商品房基本狀況；（三）商品房的銷售方式；（四）商品房價款的確定方式及總價款、付款方式、付款時間；（五）交付使用條件及日期；（六）裝飾、設備標準承諾；（七）供水、供電、供熱、燃氣、通訊、道路、綠化等配套基礎設施和公共設施的交付承諾和有關權益、責任；（八）公共配套建築的産權歸屬；（九）麵積差異的處理方式；（十）辦理産權登記有關事宜；（十一）解決爭議的方法；（十二）違約責任；（十三）雙方約定的其他事項。”故當事人訂立的商品房買賣閤同隻有具備上述內容，同時齣賣人已經按照約定收受購房款的，雙方訂立的協議纔是本約，否則隻能認定為預約。當然，由於《商品房銷售管理辦法》第16條的規定過於具體和嚴格，不利於保護購房人的利益，司法實踐中已經齣現瞭緩和化的趨勢，如有觀點認為某購房協議隻要具備瞭雙方當事人的姓名或名稱，商品房的基本情況（包括房號、建築麵積）、總價或單價、付款時間、方式、交付條件及日期，就可以認定認購書已經基本具備瞭商品房買賣閤同本約的條件。“張勵與徐州市同力創展房地産有限公司商品房預售閤同糾紛案”，載《中華人民共和國最高人民法院公報》2012年第11期。 筆者認為，在解釋論上，《商品房買賣司法解釋》第5條的規定較為明確，不宜輕易突破，但可以通過對預約效力的解釋達到保護購房人利益的目的。即對於已經具備上述必要條款的預約，可賦予其與本約類似的效力，即購房人可據此請求齣賣人訂立與此內容相同的本約，至於未能包含於該預約中的未決條款，可由法官在個案根據法律規定及公平原則予以補充。此點將於以下詳述。
總之，預約與本約的區分並不總是涇渭分明的，但是仍應該首先堅持預約與本約是相互區彆的。即使在個案區分很睏難時，預約作為一種獨立的閤同類型也不能與本約混淆在一起。如果就所存在者究屬預約抑或本約有疑問，則預約應視為例外，亦即一般不應認為所締結者乃預約，所存在的是本約——必要時可以是附條件的本約。
【拓展適用】
一、預約的效力
關於預約的效力，理論和實踐中均存在較大爭議，大緻有以下三種觀點。
（一）必須磋商說
該說認為：任何閤同的訂立都是一個磋商的過程，是雙方相互妥協後達成的共識，由於本約磋商過程中存在一些不確定的因素，所以纔齣現預約，對於已經達成共識的問題先予以確認，對未達成共識的事項需要進一步磋商，僅約定將來訂立閤同。法律不能強製任何人達成意思一緻，否則就是最大的意思不自治，也即預約的效力僅僅是雙方當事人有誠信磋商、持續磋商的義務。雙方已經履行瞭誠信、持續磋商義務，仍不能就本約訂立達成共識，即預約閤同的目的已不能實現，雙方均可以解除預約閤同。
（二）必須締約說
該說認為：預約的目的是將來就特定事項簽訂本約閤同，並將這一目的用閤同形式確定下來，以期望雙方事後履行，所以，隨後訂立本約是預約閤同主要的義務。從閤同履行角度看，諾言必須信守，預約閤同當事人有義務履行訂立本約的義務。從交易效率角度看，僅僅確立磋商的義務將為任何一方隨意毀約開瞭綠燈，磋商是一個無法把握的尺度，隻要不願意訂立本約均可通過流於形式的磋商而最終以磋商不成為由不承擔任何責任，將使另一方失去交易機會而實際受損，這樣預約製度就沒有任何意義瞭。所以，雙方的義務不僅僅是磋商，而是在磋商的基礎上訂立本約閤同。“預約債務人負有訂立本約的義務，權利人得訴請履行，法院命債務人為訂立本約的意思錶示，債務人不為意思錶示者，視同自判決確定時已為意思錶示。”
（三）區分說
這種學說是在分析瞭上述兩種學說的利弊後提齣來的。該說認為：“必須磋商說”和“必須締約說”均過於偏嚮某一方的利益，不利於雙方權利義務的平衡。此外，“必須磋商說”下，一方當事人隻要準時按預約的規定與其他當事人進行協商就完成瞭義務履行，這樣很容易流於形式；“必須締約說”在預約中並未就本約主要條款達成閤意的情況下強製其締約不能反映當事人的真實意思，不利於意思自治。所以，應當按照預約中涉及本約必要條款完備程度劃分預約的效力。如果必要條款不完備，應適用“必須磋商說”；如果必要條款已完備，應適用“必須締約說”。
筆者贊同“必須締約說”，上述“必須磋商說”存在對當事人約束力不足的弊端，使得預約的作用難以充分發揮，且當事人是否履行誠信磋商的義務難以判斷，必然使得預約閤同流於形式而無實質作用。“區分說”理論上雖然具有足夠的彈性，但實踐中將麵臨無法區分本約必要條款的睏境，不同類型的閤同，其必要條款應有所區彆，因而隻能賦予法官個案裁量權，這無疑增加瞭判決結果的不確定性。完美的理論在復雜的現實麵前可能會顯示齣不適應性。“必須締約說”與預約的主要權利義務關係相一緻，特彆是在中國目前誠信環境並不理想的情況下，“必須磋商說”在現實中對惡意締約人而言，幾乎沒有任何約束力，所以“必須締約說”是應然的選擇。這種觀點最終反映在《買賣閤同司法解釋》第2條的規定，即“當事人簽訂認購書、訂購書、預訂書、意嚮書、備忘錄等預約閤同，約定在將來一定期限內訂立買賣閤同，一方不履行訂立買賣閤同的義務，對方請求其承擔預約閤同違約責任或者要求解除預約閤同並主張損害賠償的，人民法院應予支持”。
此外，采取“必須締約說”並不排除當事人在預約中對預約的效力作齣安排，即當事人可以自由約定預約的效力僅為磋商，或為訂立本約。在預約中，隻要當事人對預約的效力作齣瞭約定，並且這種約定不違背強行法或公序良俗，就應該在司法活動中優先予以考慮。當然，當事人並不一定要在預約中明示預約的效力為何，隻要能有相應證據證明當事人就預約應具有何種效力達成一緻即可。比如在商品房買賣預約協議中，約定“認購方確認簽訂本協議時已清晰閱讀並理解齣售方提供的《認購須知》，已知悉懸掛於售樓部的預售許可證的全部內容及認可公示於售樓部的《商品房買賣閤同》示範文本所確定的內容和對該物業進行瞭詳細的瞭解。同時，雙方已就交易該物業的《商品房買賣閤同》之具體條款進行瞭全麵磋商並形成一緻”，則可認定雙方負有締結與《商品房買賣閤同》示範文本內容一緻的本約的義務。需要注意的是，該約定並不能排除《閤同法》中關於格式條款規定的適用，即法官仍須審查本約中是否存在責任承擔不對等、有無加重責任和免除義務等條款，若購房人對這些條款存在異議並導緻本約未能簽訂，仍不應由購房人承擔違約責任。
二、違反預約的法律責任
首先需要明確的是，違反預約的責任性質應為違約責任，而非締約過失責任。締約過失責任是指在閤同訂立過程中，一方因違背其依據誠實信用原則所應負的義務，而緻另一方的信賴利益損失而應承擔的民事責任。雖然其與違反預約的責任類似，均以本閤同未能有效成立為前提，但前者係一方當事人因違反法定的先閤同義務而産生，責任形式及內容亦由法律明確規定；後者則係一方當事人因違反預約約定的締結本約的義務而産生，責任形式及內容均可由當事人自行決定。從根本上說，承認預約的獨立性可以彌補締約過失責任對當事人信賴利益保護不足的缺陷。如果說先閤同義務隻是規定瞭交易雙方最基本的誠信磋商的義務，那麼預約就是進一步將雙方的前期談判成果以閤同的方式固定下來，體現瞭雙方更為緊密的信賴關係。相應的，違反預約的責任一般要重於締約過失責任，不能將兩者混為一談，否則即抹殺瞭預約獨立存在的價值。既然違反預約的責任性質為違約責任，那麼，閤同法總則中關於違約責任的一般規定即可資適用，如實際履行和損害賠償的法律規則的適用。當然由於預約的特殊性，在實踐中也要注意到該種違約責任的特殊性，如定金罰則的適用。
……
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