法律的概念研究：规范法学新理论体系之重述 下载 mobi epub pdf 电子书 2024

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内容简介

　　《法律的概念研究：规范法学新理论体系之重述》既是对哈特思想的解读，就以忠实原书为目标，尽量少作发挥；背景性的材料，如日常语言学派之类，也尽可能少加入；尽量少用或不用间接的评价性表述，使作者的思路直接呈现出来。西方关于哈特的文献甚多，《法律的概念研究：规范法学新理论体系之重述》内容则严格限制在《法律的概念》一书范围内。我一直在犹豫如何处理哈特回应批评意见的“后记”，最后还是决定将它舍弃，待将来能够充分地讨论德沃金等人的思想时再行考察。要全面讨论哈特和德沃金，事实上必须涉及其他法学家，治丝益棼，此书就永无无杀青之日矣。

内页插图

目录

前言
1 法概念研究的问题
1.1 法概念研究的怪象
1.1.1 法律的概念众说纷纭
1.1.2 普通人对法律的朴素理解
1.1.3 法概念理论面临的困难
1.2 法概念研究的三大主题
1.2.1 法律与命令
1.2.2 法律与道德
1.2.3 什么是规则？
1.3 暂缓给出定义
1.3.1 下定义的性质
1.3.2 词语的开放性特点
1.3.3 重申本书的目标

2 挽救法律命令说
2.1 改造法律命令说
2.1.1 “命令说”和对命令的分析
2.1.2 命令的分析
2.1.3 形成新命令说
2.2 继续挽救法律命令说
2.2.1 新命令说有4个缺陷
2.2.2 缺陷1：授权性法律问题（法律的内容）
2.2.3 缺陷2：法律的自涉性问题
2.2.4 缺陷3：习惯的地位问题
2.3 缺陷4：主权者概念的复杂问题
2.3.1 法律（权威）的连续性：为什么要服从新国王
2.3.2 法律的持续性：为什么还要遵守旧法律
2.3.3 立法权的有限性：对立法权的法律限制
2.3.4 选民与主权者的关系
3 法概念的新观点
3.1 法律是两类规则的结合
3.1.1 以规则观念取代命令说
3.1.2 规则的内在方面：义务观念
3.1.3 现代法律制度的结构：两类规则的结合
3.2 分析承认规则
3.2.1 承认规则的含义
3.2.2 承认规则的性质
3.2.3 法律体系的非常状态

4 规则的确定性问题
4.1 规则的特点
4.1.1 规则的一般性
4.1.2 规则的开放性
4.2 规则怀疑论
4.2.1 两种规则怀疑论
4.2.2 分析规则怀疑论
4.2.3 对规则的利用态度
4.3 司法判决的性质
4.3.1 最高法院的决定是最终的、不谬的
4.3.2 比赛中裁判的权威不可挑战
4.3.3 裁判是尊重规则的
……
5 法律的道德内涵
6 国际法的法律性质

精彩书摘

　　刑法的功能，固然离不开制裁，因为制裁更刺激人的感性，容易引人关注，在理论上也讨论得更多。但作为法律规则之一，刑法的作用方式其实是：在制定完成某行为模式之后，行为人自觉地发现并遵守此种规则；只有当他违反相关规则时，才会受到官方的追究；在经过严格的刑事诉讼程序之后，他才会接受刑事制裁，而后者作为刑法的功能来说其实是相对次要的。看来，即使在说明刑法规则本身时，命令说也夸大了制裁的地位。
　　其次，刑法规则同时指导官员和公民。这一点尤其针对凯尔森式的法律概念。
　　（刑法既指导官员也指导公民）“刑法的实体规则就其功能（并且广义上就其意义）而言，不仅指引操作刑罚系统的官员，而且指引处于非官方活动中的普通公民。如果不抛弃法律作为社会控制手段的那些主要特征，不歪曲法律作为社会控制手段的具体性质，这个观念是不能被消除的。”②
　　就刑法而言，它不仅是对刑罚系统中官员执法的指导，也对公民的行动有着具体而明确的指导，它一旦公布即对公民的行为选择提供明确指导，是在实际地发挥相应作用的。第三，法律更多地存在于人们在社会生活过程中对规则的运用之中。
　　（法律同样存在于法院之外）“如果我们要理解法律，不言而喻，十分重要的是去观察法院正要实施法律制裁时是如何执行法律的。但这一点不应诱使我们去想象，所有要去理解的东西都发生在法院里。法律作为一种社会控制手段的主要作用，不是在私人诉讼或公诉中见到的，这些活动虽然至关重要，却始终是补救法律失败的辅助性措施。法律存在于在法院之外被用以控制、指导和计划生活的各种方式中。”①
　　法律的作用最为突出和明显地体现在法院的工作中，法律理论的争议也主要集中在司法过程中。人们的权利、义务争议主要发生在诉讼中，这就放大了法院工作的重要性。事实上，在现实中，并非所有的事件都会发生争议，也并非所有的争议都需要通过官方机构解决，即使如此也只有较少比例的争议会提交到法院。应当看到，在法院之外，人们的大量社会活动都在法律规则的指导下正常有序地进行着，权利义务的状态也在不间断地发展着。只是因为那些争议没有这样严重，或者由于人们自己在法律规则提供的制度背景影响下较顺利地解决了问题，这些领域才并不特别受法学家关注。但法律在广阔的社会生活中实际发挥的广泛和普遍作用，不应受到忽视。法院之外生活内容的规模体量更是远远多于法院之内，它们也都受到了法律的引导和服务，从它们所占社会生活总量的比例来看，应当更积极地看待法律在法院之外所发挥的功能。
　　……

前言/序言

　　哈特的《法律的概念》一书，名震中外法坛。读之有年，回想初读之时，不得要领，浪费了不少时间。推想或许有人和我当时的状态一样，困惑不解时，非常希望有人能做一点提示，以减少阅读的困难。既然是好东西，尽量要大家分享吧。就想写一本关于《法律的概念》的书。但马上有些犹豫：你敢说你读懂了哈特？要说读懂了某人，那不说比某人水平高，至少也要平视，才能开口说话吧。我难有此种自信。考虑之后又想：一来，的确读后有些心得，觉得对曾有困惑体验如我者，这种书或许有用。从我了解的情况来看，初学者普遍在读原书时感觉吃力，有的虽然也认真读过但觉得收效甚微。哈特是法学大家，门槛太高，此书就算是一个垫脚石吧，等提高了境界时自可把它扔掉；更聪明的办法当然是直接读原著。本书主要面向暂时有此种需要的初学者，主要是法学专业的研究生同学。二来，中国古人对经典著作有着长期的注释传统，或“我注六经”，或“六经注我”，用别人的话，阐释之后表达自己的新观点，也是一种著述方式吧。因此，又减轻了些许心理负担：如果解读不准确，就算是写了本新书吧。在有了中译本之后，多数读者主要是读中译本来了解哈特的，这也是本书使用中译本的原因。
　　总之，写这本书也是在了却一个心愿，想就哈特这本书写点东西，以更好地学习哈特。我深感自己读书过程中长期缺乏对经典著作深入研读的态度。作为学院中的读书人，读本好书并认真写份读书心得，请益于同道，正是自己的本分。
　　本书先使用张文显教授等的译本，许家馨、李冠宜二君的译本出版后也用来参考，在此对两个译本的译者表示感谢；同时参考了英文原书。在我看来，译文固然可以不断改善，或者可以直接去读英文原著，但此书难读的主因还是哈特思想本身，再译的辛劳未必会有更大进展，英文阅读能力在相当程度上不能代替思辨能力，此书估计对于英美读者也不容易。近年来，国内研究哈特的著述渐多，支振锋、谌洪果两位博士的学位论文均以哈特为主题，颇有创获，在此对分析法学领域那些优秀的学者表示感谢。因本书形式所限，书中并未引征相关著述，本人的观点也未在书中展开，这只能等待来日了。
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