知识产权实证分析1：创新、司法与公众意识 下载 mobi epub pdf 电子书 2024

内容简介

作者简介

　　金海军，中国人民大学民商法学博士、美国华盛顿大学知识产权法学硕士、西南政法大学法学学士，1993~1995年从事律师工作，2001年起在中国人民大学法学院任教至今，现为法学院、知识产权学院教授。其间，于2014年春季任教于美国华盛顿大学法学院，2009年秋季学期在德国法兰克福大学担任客座教授，2005~2007年间先后在德国马普学会知识产权与竞争法研究所（慕尼黑）、美国哈佛大学法学院做访问学者。中国知识产权法学研究会常务理事，中国知识产权研究会理事，新华通讯社法律顾问。在中外文核心期刊发表专业论文20余篇，参编知识产权法教材5部，代表著作有《知识产权私权论》（专著，2004）、《商标与商号的权利冲突问题研究》（合著，2003）、《元照英美法词典》（合编，2003）；译著有《著作权之道》（2008）、《知识产权法的经济结构》（2006）、《现代知识产权法的演进》（2006）、《公司法和商法的法理基础》（2005）等。

目录

第1章 中国在全球知识产权与技术创新版图中的新定位 /

第2章 雇员发明制度研究 /

第3章 我国专利资助政策对中小企业创新的影响 /

第4章 调查统计方法在商标诉讼案件中的应用 /

第5章 商标与通用名称问题的消费者调查方法 /

第6章 书信上的物权、著作权与隐私权及其相互关系 /

第7章 著作权、所有权与合同权利之关系 /

第8章 著作权的保护期限与公共领域 /

第9章 中国知识产权经典案例的统计性分析 /

第10章 司法对技术创新影响的实证分析(Ⅰ) /

第11章 司法对技术创新影响的实证分析(Ⅱ) /

第12章 社会公众知识产权认知程度调查报告 /

附录1 社会公众知识产权认知程度调查问卷 /

附录2 2001年社会公众知识产权认知程度调查报告 /

附录3 2001年社会公众知识产权认知程度调查问卷与基本数据统计 /

参 考 文 献 /

后 记 /

精彩书摘

　　第6章 书信上的物权、著作权与隐私权及其相互关系 ——从“钱钟书书信拍卖案”谈起

　　每一项法律规则，都可以被认为是社会为了使它的成员在他们的行动中不致发生冲突而建立起来的一道道屏障或一条条边界。——［俄］保罗·维诺格拉多夫

　　一、事件的缘起与法律争议

　　2013年5月20日，北京中贸圣佳国际拍卖有限公司在其官方网站发布消息，称将于同年6月21日举办名为“《也是集》钱钟书书信手稿专场”的拍卖会，其中拍品为“66封钱钟书亲笔书信和《也是集》手稿，12封杨绛的书信和《干校六记》手稿，以及6封钱瑗的书信，还有沈从文、柯灵等人信件共计110件”。据了解，这些拍品主要为20世纪80年代钱钟书与香港《广角镜》月刊总编辑李国强的往来书信。李国强与钱钟书相识于1979年，此后一直是钱钟书、杨绛夫妇在海外的重要挚友。因钱钟书与女儿钱瑗已去世，杨绛遂通过媒体发表声明，坚决反对拍卖这些私人书信。根据报道，该声明向李国强和拍卖公司提出质问：“完全是朋友之间的私人书信，本是最为私密的个人交往，怎么可以公开拍卖？个人隐私、人与人之间的信赖、多年的感情，都可以当商品去交易吗？”声明也希望有关部门切实履行职责，维护公民的“通信自由和通信秘密”这一基本人权。

　　同年5月29日，国家版权局版权管理司负责人就此事件涉及的著作权问题发表意见，指出书信作为文字作品，其著作权属于作者，即写信人。拍卖活动的相关行为方在对信件进行处分的时候，未经著作权人同意，不得对书信做任何著作权意义上的利用，否则涉嫌侵害著作权人的合法权益。比如，将书信的全部或部分内容公之于众，就可能涉嫌侵犯著作权人的发表权。

　　与此同时，杨绛委托律师向北京市第二中级人民法院提交诉前禁令申请，请求责令停止侵害著作权。6月3日，法院作出裁定，要求中贸圣佳国际拍卖有限公司不得实施侵害钱钟书、杨绛、钱瑗写给李国强的涉案书信手稿著作权的行为。裁定书认定：“书信作为人类沟通感情、交流思想、洽谈事项的工具，通常是写信人独立构思并创作而成的文字作品，可以成为著作权法保护的作品，其著作权应当由作者即发信人享有。”北京市第二中级人民法院民事裁定书（2013）二中保字第9727号。钱钟书去世后，杨绛作为其唯一继承人，有权依法继承其著作权中的财产权，保护其署名权、修改权，行使其发表权。法院在裁定书中强调，任何人包括收信人及其他合法取得书信手稿的人，在对合法取得的书信手稿进行处分时均不得侵害著作权人的合法权益。在杨绛明确表示不同意将其享有权利的涉案作品公之于众的情况下，中贸圣佳国际拍卖有限公司即将公开预展、公开拍卖涉案书信手稿，及为拍卖而正在或即将复制发行涉案书信手稿的行为构成了对杨绛发表权及复制权、发行权的侵害，将导致其受到难以弥补的损害。法院据此裁定：“在拍卖、预展及宣传活动中，不得以公开发表、展览、复制、发行、信息网络传播等方式，实施侵害钱钟书、杨绛及其女儿钱某写给李国强的涉案书信手稿著作权的行为。”6月6日，中贸圣佳国际拍卖公司在其官网发布声明，决定停止本次公开拍卖活动。

　　事件发展至此，以代表钱钟书一方的胜利而暂告一个段落，社会媒体对此事件的报道与评论也渐渐消退。但热闹过后，也需要一些冷静的思考；围绕本案发生的法律争议，也确有诸多值得进一步研讨之处。本案涉及的标的广泛，除钱钟书书信外，还有包括原告杨绛在内的他人书信以及他们的手稿。为讨论便利计，本章仅以钱钟书未发表之书信为讨论对象。从法律上讲，这些书信可能承载三种权利，即物权（载体）、著作权（表达）和隐私权（事实或思想）。然而，上述国家版权局的意见或者法院的裁定，似乎都只偏重于著作权一端，未及于其余两者，但本章讨论将涵盖三者及其相互关系。即使就著作权而论，法院的裁决理据也不无值得商榷之处。

　　二、手写书信作为享有著作权的作品：文字作品与美术（书法）作品

　　涉案信件完成于20世纪80年代。钱钟书先生作为一代大家，文章与书法俱佳。从所披露的部分图片看，信件系由作者以毛笔手书，其中自然具有文字意义，但也体现出书家风范。钱钟书幼承家学，从先生为《英汉大词典》《英语世界》《中国翻译》等题写的书刊名称中也可略窥其书法水准。从名家书信的收藏、拍卖和展览的角度讲，收藏家或买家自然也是以兼顾这两方面意义的作品为首选。书法，即文字的书写艺术，特指以毛笔表现汉字的艺术。书法既有语言文字所具有的实用价值，也具有欣赏性的艺术价值。在中国历史上，书法艺术是从汉字的实用书写中逐渐地、不知不觉地发展起来的。书法成为高度自觉的艺术大约是在魏晋时期。从商代到魏晋，有记载的和遗传至今的书法作品，几乎全是书写实用性的文辞，或者是卜辞，或者是碑铭、信札或文书。书法作品不过是这些书面语言的伴生物。当为欣赏目的而创作的书法作品出现以后，书面语言在书法作品中逐渐退居次要地位。但书法作品录写语言作品的特点始终不曾改变。自古迄今，中国不少书法作品正是以书信传世，也是由于书法作品的收藏而使今人得以知晓古代的书信。典型的例子如王羲之的《丧乱帖》《快雪时晴帖》，它们从文字内容看就是书信，但从汉字书写形式而论，又都是书法杰作。《丧乱帖》现收藏于日本宫内厅三之丸尚藏馆，《快雪时晴帖》现藏于台北故宫博物院，两者均为镇馆之宝。近代的例子如梁启超，他一生写下的书信（包括函电文稿）总数有4 000件左右，字数在100万字以上。这些书信包括与社会各界友人交往的信札，又包括写给儿女们的家书。1994年中华书局将这批书信手迹影印出版，名曰《梁启超未刊书信手迹》。书信手迹是梁启超传世墨宝的重要组成部分，具有很高的艺术价值。

　　我国《著作权法》未对作品作出完整的定义，但以分类列举的方式规定了作品的种类与范围。《著作权法》第3条规定：“本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：（一）文字作品；……（四）美术、建筑作品……”。《著作权法实施条例》第4条进一步界定了《著作权法》所列举的各类作品，其中，“文字作品是指小说、诗词、散文、论文等以文字形式表现的作品”；“美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。”著作权法上的作品分类虽与文学艺术作品的分类并不完全一致，但它毕竟是对社会实践的基本反映。因此，法律并没有排除同一作品因符合不同要件而被归入不同作品种类的可能性。本案所涉及的钱钟书的手书信件，就可能既是文字作品，也是作为书法的美术作品。

　　同样都是作品，在法律上区分文字作品与美术作品的意义何在？关键点在于，若为文字作品，不管以何种书写方式表达，也不管其为原件还是复制件，从艺术价值和法律意义上看，均无区别。但若为美术作品，则原件与复制件不仅价值迥异，而且著作权法还对美术作品原件的所有人设有专门规定，以定分著作权与物权的界限。具体内容参见本章以下第三部分。

　　涉案书信既是文字作品也是美术（书法）作品，正是本案的特殊性所在。在当下，书信往往并不构成书法作品；而且由于信件交流方式的变化，尤其随着打印信件与电子邮件的广泛应用，书信将主要呈现为文字作品的特性，而不大可能成为书法作品。但本案所涉及的钱钟书的书信，显然与现今的情形不同。基于本案的特殊事实，当事人和相关部门在处理时自应对之有所考虑，以免顾此失彼。国家版权局相关人士在其对外发表的意见中直指争议书信为文字作品，固然无误，但未注意到它们也可以是美术（书法）作品，就未免有失周全。法院的民事裁定书只是认定涉案信件为享有著作权的文字作品，也存在同样的问题。反之，涉案书信一旦被认定为美术作品，则在著作权法规则的适用上即容或有别。根据我国《著作权法》第18条的规定，在保护美术作品著作权人权益的同时，也应维护美术作品原件所有人的权益，甚至需要为此而限制著作权人之利益。

　　三、书信上的物权与著作权

　　（一）书信上物权与著作权的相互独立性

　　书信通常是写给他人的，表现为作者与收件人的分离，因此，若非作者明确要求返还信件或授予权利，通常的结果就是，物权与著作权各归其主：写信人保留书信之为作品的著作权，而收信人享有书信之载体（即信件）的所有权。尼默教授将书信在著作权法上的特征归纳如下：其一，它们类似于委托作品，即书信的创作通常是为特定接受方而为；其二，它们的功能决定了书信必须要对作品载体转移占有；其三，它们的内容通常被认为在发信人与收信人之间是保密的。

　　据此特征，著作权法对待书信的一般规则是，书信作者保留其著作权，而收信人获得书信作品之载体的所有权。这就导致了某种奇怪的权利二分法（dichotomy of rights）。收信人享有绝对的权利，可以将书信销毁，或保留并允许其被他人有限地观看，或将之转让他人。书信的作者享有著作权，从而可以允许或者阻止他人（包括收信人）对书信进行复制并发表。当然，这是在书信作为文字作品的情况下可以适用的规则。但正如前文所指出的，如果书信兼具美术作品之特征，则书信原件的所有人拥有的权利将更多，其价值也将更大。

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前言/序言

　　前 言

　　本书是“知识产权实证分析系列”的第一册，以“创新、司法与公众意识”为主题，阐述以下三个方面的问题：（一）知识产权之于创新的作用或影响；（二）知识产权法律制度的形成、解释与实施的过程，特别是以司法统计与典型案例为依据，剖析中外法院对于知识产权案件的司法裁判；（三）知识产权制度的社会基础，重点是社会公众对于知识产权制度的认知与意识。全书虽然从研究对象与内容构成上看，各章之间较为分散，但它们在本质上都属于不同层次的实证研究，故此可将其归为一册；同时，各章依据研究主题而可进行相应归类。

　　全书共分12章，按照专利、商标、著作权、司法活动、社会公众调查等研究主题而依次划分为5个部分。在各部分当中，再以问题为中心，形成相对集中的论述。

　　（1）专利制度与创新激励。

　　这一部分由前三章组成。它们结合中国的专利实践，从专利活动的国际比较、雇员发明制度、专利政策与中小企业等不同方面，阐述专利制度与创新激励之间的关系。

　　第1章运用大量的统计数据，从宏观角度为中国在全球知识产权与技术创新版图中进行定位。专利数量是衡量一国知识产权活动与技术创新水平的重要标志。无论是纵向对比还是与其他国家的横向比较，近十年来的专利增长数据表明，中国无疑已成世界知识产权大国，并且出现了若干具有国际水平的创新型企业，但是，与西方发达国家相比，中国的企业、大学和科研机构尚未形成规模化创新集群。

　　第2章研究的是雇员发明制度。除中国外，还包括了对德国、美国、日本、韩国等世界专利大国的对比分析。根据这些国家在雇员发明的权利归属和激励措施上的不同规则与实践，可以将它们的雇员发明制度归纳为几种模式：契约自由式（美国）、企业福利式（德国）、政府管制式（中国）、政府倡导式（日本、韩国）。一项法律制度的设计，既要借鉴先进国家的经验，也需要考虑本国经济发展水平与企业文化的不同特点。这同样适用于我国职务发明制度的改进。

　　第3章探讨专利资助政策对于中小企业创新活动的影响。上自中央政府，下到各级地方政府，我国近年来颁布了一系列专利资助政策。问题是，它们是否达到了鼓励创新的目标，特别是对中小企业的创新激励？从专利申请数量、专利授权数量以及企业研发投入等指标上看，专利资助政策与中小企业创新之间存在一定的正相关关系。同时，统计数据和案例分析也表明，政府的某些专利资助政策也存在弊端。假如不能找到更有效的替代方案，现实的做法是采取其他的配套控制措施，让该政策发挥积极效果，而尽量避免消极影响。

　　（2）商标纠纷案件的科学证据。

　　商标是否具有混淆之可能，以及商标与通用名称的认定，都是商标纠纷案件的关键性问题。第4、5章讨论了在我国商标纠纷案件中引入消费者调查方法以及相应之科学证据的必要性与可行性。

　　第4章旨在分析调查统计方法在商标诉讼案件中的应用现状与前景。我国《商标法》（2001年）第52条规定存在不足之处，即在认定侵犯商标权时，不应仅以商标近似与商品类似作为标准，而应当增设以相关公众的混淆可能性作为最终标准。2013年修改后的《商标法》第57条尽管弥补了这一不足，改采以相关公众的混淆可能性作为认定侵犯商标权的标准，但是，法院在审理商标案件时，仍然倾向于将消费者调查统计而获得的证据，一概排除。基于混淆可能性之标准在司法认定上的复杂性，应当考虑消费者调查证据的效力，并相应确立此类证据的采信标准。

　　第5章提出，商标的显著性是一个动态概念。显著性的得丧多寡与标识使用的时间、方式等密切相关。我国商标法承认通用名称可由长期使用获得显著性而成为商标，但长期未规定商标可能因丧失显著性而成为通用名称。然而，我国已经出现不少案件，要求对涉案名称为商标还是通用名称作出司法认定，其中涉及不少疑难问题。中、美两国在商标与通用名称认定的标准、方法上存在差异，特别是在消费者调查方法作为证据应用的可能性以及相关的实践上。随着2013年《商标法》的修改，尽管相关规则有所完善，但是，消费者调查方法实践仍付阙如。美国司法实践中关于通用名称认定的“热水瓶调查”与“特富龙调查”方法，值得我们关注与借鉴。

　　（3）著作权的多维度分析。

　　著作权部分由三章组成。它们分别以国内的三起著名案件为出发点，借助实证方法与比较研究，就案件处理提出有别于法院裁判的观点，并且对著作权立法改进提出意见。这里强调的是，需要从时间、空间、人物、关系等多维度考虑著作权问题，而非单纯的保护著作权一方之利益。

　　第6章讨论“钱钟书书信拍卖案”。此案引发了社会大众的广泛关注，其中涉及的法律问题也非常复杂。手写书信上承载着物权、著作权与隐私权。从著作权法角度而言，手写书信可以是文字作品，也可能构成美术（书法）作品。若认定手写书信为美术作品，则美术作品原件的所有人（收信人或受让人）享有原件之展览权，故其既可作为物权之所有人处分该信件（例如出售、拍卖或赠予图书馆收藏），也可将该信件以展览方式公之于众。若认定手写书信为文字作品，则收信人只能对书信原件进行物权处分，但不得以行使著作权之方式予以公开。尚需深入研究的问题是，对于尚未公开的书信，是否可以隐私权、发表权为由阻止他人的合理使用。

　　第7章涉及的“班禅头像雕塑案”虽为旧案，但其中关于著作权归属的问题，至今仍有待厘清。我国著作权法在法人作品、职务作品、定做作品（委托作品）等方面的规定不尽合理或清晰，在实践中易导致争议。著作权法应当确立以著作权首先属于作者为一般原则，在此基础上，尽量通过合同规则来解决可能出现的权利归属争议。权利用尽原则、合同默示条款等法律机制也可以用来解决作者与出资人之间的矛盾。

　　第8章探讨著作权保护期限与公共领域的问题，其中涉案作品是末代皇帝溥仪的自传《我的前半生》。此书著作权所产生的人事物议，可谓既多又杂，纷纷扰扰达半世纪之久，号称“天字第一号案件”。本章截取的是的最后一场争议，即该书著作权人去世且无法定继承人的情况下，由何人继受的问题。具体而言：能否将无人继受的著作权收归国有？著作权保护期应当是确定不变的，还是可以提前终止的？这些问题背后的根本则在于，著作权保护的目的何在，以及与之相伴而生的公共领域有何意义？

　　（4）知识产权的司法统计与判例。

　　在司法与案例部分，本书分别以中、美两国最高司法机关的司法实践为研究对象，通过统计数据与实例研讨，试图从实证的角度认识中、美两国在知识产权司法领域的共性与差别。

　　第9章以《最高人民法院公报》自创刊至今30年来所编选的知识产权案例为样本，对我国知识产权经典案例进行统计分析。《公报》的特殊权威性，决定了《公报》知识产权案例构成我国重要而独特的一种司法资源。这些案例在知识产权司法实践与理论研究中具有重要意义。对之进行全面统计与分析，可以探讨其中呈现的诸多问题，例如不同类型知识产权案例处理结果的差异、地域性分布特点、涉外案例的胜诉率、专利无效案件、最高法院知识产权案例的裁判形态等。

　　第10章和第11章则以美国联邦最高法院在2012、2013年开庭期所审理的知识产权案件判决为样本，讨论司法之于技术创新的影响。美国联邦最高法院历年来审判的知识产权案件数量往往非常少，一般每年1～3件，但这些判例对于知识产权立法、行政与司法均具有重要意义。最近十年来，联邦最高法院越来越多地受理专利案件的上诉，形成了对知识产权案件的全面回归。特别是，在2013年开庭期，联邦最高法院审判的知识产权案件达到破纪录的10件之多。因此，有必要对这些知识产权案件做一整体分析，以对于了解美国知识产权发展动向有所裨益。

　　（5）社会公众的认知与意识。

　　第12章是本书的最后部分，通过问卷调查的方式，探求中国社会公众的知识产权认知程度与意识水平。这是2011年进行的调查，2012年“世界知识产权日”前夕公布调查报告。这种大规模调查问卷模式也存在一定弊端，由于一些不可控制的因素，也影响了数据的真实性。但是，借助统计方面的专业力量，本次调查还是得以避免出现重大偏差，并且相应之处予以说明。同时，在这部分还附有十年前所做的同类调查，以便利于通过两者的比较，观察中国社会在知识产权认识和意识方面的变化。

　　作者在2008年曾就统计学相关的问题向人大统计学院赵彦云教授请教，并在当年12月5日应其邀请参加中国人民大学应用统计科学研究中心主办的“统计在法律中的应用研究”学术研讨会，还在会上宣读了关于商标混淆可能性之消费者调查方法的论文。这是作者的第一篇偏重于实证研究的论文，非常荣幸能够和与会的统计学、社会学和法学等不同学科领域的专家学者进行交流。这篇论文后来又在知识产权双学士班的“商标法”课堂上提交给同学们讨论，还引起一些同学的兴趣。但此后因诸种杂事缠身，稿子竟一搁三年，直到2011年才重新捡拾起来，投稿发表。这样低效率的产出，在今天看来似乎有点不可思议。事实上，书中的不少章节都是这种情形：思想形成较早，但动手写出来却是最近两三年的事。

　　本书第4、5、6、9、11章曾经在《法学》《知识产权》《暨南学报》等杂志发表过，收入本书时在体例方面相应调整，对内容也有所更新。第2、3章是根据英文论文翻译的，同时对照最新数据和材料，在结构和内容上进行较大幅度的整合。现在把散落各处的稿子分类集成，整理出版，也是试图呈现作者在知识产权领域运用实证研究方法的初步成果。这些尝试与努力，既是作者的学术小结，更希望受到方家指正。

　　金海军

　　2015年6月