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内容简介

　　沈家本作为晚清著名大吏，读书、论学和治事皆颇为勤奋，著述极多，全部著作近千万言。本书为其选集，分专著、文存、奏折三部分。专著部分节选沈氏的长篇律学代表作《历代刑法考》，以反映其在传统法学上的深厚造诣和主要成就。文存部分以散篇文章为主，编选的原则有三：一是西法冲击以前，沈氏律学思想原生态的文字；二是集中反映其修律理念的篇目；三是沈氏比较中西法学的具体论述。奏折部分收入沈氏单独或联合署名的奏折，以展现其主持晚清修律的历史原貌。

作者简介

　　李欣荣，1979年生，广东清远人。北京大学历史学博士，中山大学历史系副教授。研究重点：以法律转型为视角的清末民初政治与社会，以学人经历和交往为中心的近代学术史。著有《张荫麟评传》等。

目录

导言

专著：历代刑法考(节选）
刑制总考
刑法分考（节选）
行刑之制考
死刑之数
充军考
赦考（节选）
狱考
刑具考
律目考
律令
明律目笺（节选）

文存
《刺字集》自序
变通军、流、徒犯办法说帖
重刻《唐律疏议》序
论杀死奸夫
历代治盗刑制考
论威逼人致死
书明《大诰》后
军台议
与受同科议
《秋审比较条款附案》序
《读例存疑》序
《薛大司寇遗稿》序
禁革买卖人口变通旧例议
设律博士议
《新译法规大全》序
论附加刑
论没收
《裁判访问录》序
《监狱访问录》序
死刑惟一说
变通行刑旧制议
重刻《明律》序
《政法类典》序
法学盛衰说
论断罪正条
书《四库全书提要?政书类》后
与戴尚书论监狱书
答戴尚书书
《刑案汇览三编》序
《法学通论讲义》序
《〈大清律例〉讲义》序
删除奴婢律例议
王穆伯佑新注《冤录》序
删除同姓为婚律议
书劳提学《〈新刑律草案〉说帖》后
《法学名著》序
变通异姓为嗣说
再醮妇主婚人说
误与过失分别说
《法学会杂志》序
《汉律摭遗》自序

奏折
保荐经济特科人员折
官吏不谙交涉贻害地方请旨饬查究办以消隐患而儆效尤折
奏请专设法律学堂折
删除律例内重法折
议复江督等会奏恤刑狱折
变通窃盗条款折
奏复御史刘彭年停止刑讯请加详慎折
上陈时务折（节选）
妇女犯罪收赎银太微不足以资警戒拟请酌量变通折
轻罪禁用刑讯笞杖改为罚金请申明新章折
派员赴日本考察折
进呈诉讼法拟请先行试办折
虚拟死罪改为流徒折
伪造外国银币设立专条折
大理院奏审判权限厘定办法折
大理院奏拟审判章程折
大理院创办伊始诸物艰难谨就司法权限酌加厘定折
实行改良监狱以资模范而宏教育折
沥陈修订法律情形拟请归并法部大理院会同办理折
酌拟《法院编制法》谨缮清单折
旗人遣军流徒各罪照民人实行发配折
《刑律草案》告成分期缮具清单恭呈御览并敬陈修订大旨折
修订法律大臣奏拟修订法律大概办法折
《刑律分则草案》告成缮具清单折
变通旗民交产旧制折
修订法律大臣奏遵议满汉通行刑律折（附片二）
江浙缉匪不宜操切折
拟请编定《现行刑律》以立推行新律基础折
遵旨议复朱福铣奏慎重私法编别选聘起草客员折
编订《现行刑律》告竣谨缮具黄册恭候钦定折
《修正刑律草案》告成敬缮具清单折
变通秋审复核旧制折
编辑《秋审条款》告成缮具清单敬呈御览折


沈家本年谱简编

前言/序言

　　导言
　　沈家本（1840—1913），浙江湖州人，中国近代著名律学家。有法律史家誉之为：“深了解中国法系且明白欧美、日本法律的一个近代大法家，中国法系全在他手里承先启后，并且又是媒介东方、西方几大法系成为眷属的一个冰人。”
　　杨鸿烈：《中国法律发达史》，872页，上海，商务印书馆，1930。这主要是基于他在晚清最后十年领导的修律事业的评价。期间编订西式法典，创建司法体系，营造新式监狱，邀请日本法学家来华修律，培育法学人才等一系列措施，为其带来了永不磨灭的历史地位。在其去世后，司法部在门前为其建立碑碣，《清史稿》有其人物传，重要性亦可见一斑。因此，沈氏其人一直是中国近代法史中的重点研究人物，文稿几近全部出版，相关研究也颇为繁多。
　　较重要的著作有，李贵连：《沈家本评传》（南京大学出版社，2005）和《沈家本年谱长编》（山东人民出版社，2010），黄源盛：《沈家本法律思想与晚清刑律变迁》（台湾大学法学研究所博士论文，1991）。另可参阅陈柳裕：《法制冰人——沈家本传》，杭州，浙江人民出版社，2006；沈小兰、蔡小雪：《修律大臣沈家本》，北京，人民法院出版社，2012，以及若干散篇论文。
　　一、人生经历与修律成就
　　沈氏同治三年（1864年）二十四岁时，开始在刑部任职，这是因为其父的关系，“援例以郎中分刑部，公之学律自是始”
　　《吴兴沈公子惇墓志铭》，《沈家本年谱长编》，26页。。实际上可能是纳资为郎，若不通过科举考试，仕途不容乐观。然其科场之路并不顺遂，直到光绪九年（1883年）才中进士，此前“数十年中，为八比所苦，不遑他学，间或从事经史考证之书。若古文词，未之学也”；其后“负困于簿书，所讲求者案牍之文，多作狱讼驳诘之语，昕夕从公，幸勿损越而已”
　　沈家本：《寄簃文存??小引》，《沈家本年谱长编》，40、42页。。当然，这只能作谦辞看，事实上沈氏几经历练，渐成刑部能手，历任刑部秋审处和律例馆司员，“以律鸣于时”，并为堂官潘祖荫等人所赏识。
　　其仕途并未因考中进士而即有改观，而是等到十年之后，得到薛允升的保荐得以外放升迁。从光绪十九年（1893年）起，沈氏先后任天津知府和保定知府，已显示出渐被朝廷重用的态势。庚子年间义和团事变起，沈氏在保定被八国联军囚禁近四个月，性命几乎不保，脱险后赴西安行在效力。
　　参见李贵连：《保定教案与沈家本被拘考》，《近代中国法制与法学》，北京，北京大学出版社，2002。
　　此时国势飘摇，朝廷朝不保夕，随着端王等排外派的下台，效仿西方变法渐成朝野上下的共识，修改现行法律即将提上议事日程。而律学在传统本是专门之学，不为读书人所重视，而主管刑狱事务的刑部实为法学专家之渊薮。在刑部之中，比沈氏年资深的官员原不乏其人。如薛允升和赵舒翘，前者于光绪二十七年（1901年）病逝于开封，后者则因被认作义和团之乱的元凶而被赐死。沈氏意外地在刑部官员中崭露头角，成为负责修律的当然人选。
　　光绪二十七年十月，沈氏获任刑部右侍郎，张百熙继薛允升之后任刑部尚书。刑部体制较为特别，“因刑部为刑名总汇之地，非专家不能整饬，部中满汉尚侍虽有六人，咸推是人为当家堂官，一切奏咨文稿，非经其书诺后，概不答署，沿为故事，不知始于何时。刑部事务之整齐甲于他部者，职是故也”
　　董康：《中国修订法律之经过》，见何勤华、魏琼编：《董康法学文集》，463~464页，北京，中国政法大学出版社，2005。。正因如此，沈家本实际掌握了刑部的决策权。直至1906年刑部改法部为止，刑部的满尚书历经贵恒、荣庆、奎俊、溥兴数任，汉尚书先后有张百熙、葛宝华，都因沈家本的存在，而维持较为稳定的政策。此点对于推动修律的工作亦大有帮助。
　　光绪二十八年（1902年）二月初二日，政务处奏上《请改律例折》。朝廷随即下旨要求袁世凯、刘坤一和张之洞三督抚“慎选熟悉中西律例者，保送数员来京”
　　《光绪宣统两朝上谕档》，第28册，36~37页，桂林，广西师范大学出版社，1996。，委以修律之命。袁、刘、张三人经过电文往返商议，最后一致推荐“秋曹老手”沈家本和“西律专家”伍廷芳担负修律重任。
　　李细珠对三人的商议过程有详论，参其《张之洞与清末新政研究》，261~264页，上海，上海书店出版社，2003。到四月初六日，朝廷正式任命沈家本和伍廷芳负责修律事宜。上谕说：
　　现在通商交涉，事益繁多，著派沈家本、伍廷芳将一切现行律例按照交涉情形，参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议，务期中外通行，有裨治理，俟修定呈览，候旨颁行。
　　《光绪宣统两朝上谕档》，第28册，95页。
　　表面看来，两人是中西、新旧搭配的折衷组合，章宗祥就认为，以沈、伍为修律大臣，“盖有采用新制加入旧例之意，未主完全更张也”
　　章宗祥：《新刑律颁布之经过》，见全国政协文史委员会编：《文史资料存稿选编》（晚清??北洋上），34页，北京，中国文史出版社，2002。。实际上，未来修律以效仿西法为主，伍廷芳应是主角，沈家本则行辅助之责。
　　伍廷芳（1842—1922）系广东新会人，以通晓西法著名，教育背景和仕途轨迹与沈氏大不相同。伍氏在伦敦的林肯法律学院（Lincoln�餾 Inn）获得英国律师从业资格，使其在欧风东渐的语境下占得了先机。在光绪三年（1877年）五月，驻英公使郭嵩焘与驻美国、西班牙、秘鲁三国公使陈兰彬争聘伍廷芳，引起了李鸿章的注意。
　　李鸿章谓：“前出使英、美之郭侍郎、陈太常争欲罗致之，盖有由矣。”语见《李鸿章请用伍廷芳（函）》，《伍廷芳集》上册，1页，北京，中华书局，1993。光绪八年（1882年）李氏向总理衙门破格举荐伍廷芳，留为北洋大臣的法律顾问。在戊戌时期，已任驻美公使的伍氏也甚有表现，上奏请求修改律例。
　　参见伍廷芳：《奏请变通成法折》，《伍廷芳集》上册，50页。庚子之后，张之洞保举伍氏回国负责关于交涉的立法事宜
　　参见张之洞：《胪举人才折（并清单）》，《张之洞全集》，第2册，1465页，石家庄,河北人民出版社，1998。，而袁世凯在修律谕旨下达之后，尚有专片密保伍氏，请朝廷“破格擢用”
　　袁世凯：《密保使臣伍廷芳请破格擢用片》，《养寿园奏议辑要》，见沈云龙主编：《袁世凯史料汇刊》第六辑，台北，文海出版社影印版。。
　　不过，修律谕旨下达之时，伍廷芳尚在美国，因此在光绪二十九年(1903年)七、八月间伍氏抵京以前，都是由沈家本单独负责修律事宜，主要做些删改旧例的工作。清廷自乾隆年间开始，已定有例文五年一小修、又五年一大修的规定
　　参见《修订法律大臣沈家本等奏请编定现行刑律以立推行新律基础折》，《清末筹备立宪档案史料》下册，852页，北京，中华书局，1979。，而自同治九年（1870年）修例之后，《大清律例》便再也没有修订过。沈家本受命之初也意识到朝廷以伍氏为主的深意，先按照修律故事，以“则例良久未修，拟先删定完善，再与各国法律互相参酌”，上谕“依议行”
　　《德宗景皇帝实录》，第7册，586页，北京，中华书局，1987。。
　　沈氏于光绪二十八年六月初二日正式上任
　　参见《时事要闻》，载《大公报》光绪二十八年六月初五日，第2版。，暂时以刑部原有的律例馆为修律之所，任用的人员以刑部司员为主，如齐普松武、饶昌麟、张西园等人，旧派占了绝大多数，正如传媒指出：“大概皆系久在刑部，本有乌布之人”
　　《时事要闻》，载《中外日报》光绪二十八年五月初八日，第1版。所谓“乌布”，即满语“差事”之意。清制：各部郎中以下官员，凡实际负责办事者，如掌印、主稿等，皆称为“乌布”。见《中国历代职官词典》，79页，上海，上海辞书出版社，1992。。稍后又增加了章宗祥和陆宗舆两位日本留学生。
　　参见《律例馆各员名单》，载《大公报》光绪三十年四月十六日，第3版。直到光绪三十年（1904年）四月，法律馆才正式成立。
　　到光绪三十年三月十二日，法律馆才奏请“刊刻木质关防，以资钤用”。见沈家本附片，一档馆军机处录副奏折，档案号035746124。可知此前并未正式成立修律机构，只是就刑部现有的设施和人员进行修律工作。
　　此时确定“西律由伍秩庸侍郎编译，中律由沈子敦侍郎修改”，但是沈氏“欲将西律选择搀入中律”，而其所派司员“皆刑部老手，平时于斩、绞、徒、流、笞、杖等字烂熟，不过未免误会宗旨。是以两边议论不合”
　　《记修订律例事》，载《中外日报》光绪三十年四月十四日，第3版。。议论不合的结果只能系各行其是。《申报》报道，“闻法律大臣前此所上之虚拟死罪一折，系沈侍郎家本一人主稿；此次所上之诉讼法一折，系伍侍郎廷芳一人主稿”
　　《诉讼法通饬各省》，载《申报》光绪三十二年四月十四日，第2版。。另据《时报》消息，新修之律“大致分为内外两编。内编多系《大清律例》删去虐刑改订而已，外编则系将各国之律汇译成裘，而外编之宗旨则专以收回治外法权为主，于本年十月内即可全行奏明”
　　《新律之内容》，载《时报》光绪三十一年四月十五日，第6版。。则大致可见修改旧律的“内编”应由沈家本负责，引进西法的“外编”任务大概就归诸伍廷芳。
　　由于沈氏的本职在刑部，人脉深厚，故其推行删除凌迟、枭首、戮尸、刺字和缘坐等酷法进展顺利，废刑讯一事因其一言而决。
　　参见李欣荣：《清末修律中的废刑讯》，载《学术研究》，2009（5）。伍氏则不适于京师官场，逐渐失去朝廷的信任，其提出法意超前的《民事刑事诉讼法草案》未获朝廷首肯，便以请假回籍修墓为名离任。沈氏至此得以畅行己意，推行他的修律事业。
　　沈氏修律以效法日本为主。先派董康和麦秩严等人赴日考察诉讼、裁判和监狱之法，而后聘请冈田朝太郎、松冈义正、志田钾太郎和小河滋次郎等日本法学家来华起草各项西式法典，并任教京师法律学堂作育人材。其中最著名、影响亦最深远的，便是冈田起草的《大清新刑律（草案）》。作为律学专家，沈家本并不类于其他只知划稿的署名大臣，而是直接参与新刑律草案的内容修订。其在当年五月的奏折中提到：“每与馆员讨论过久，及削稿稍多，即觉心思涣散，不能凝聚，深惧审定未当，贻误匪轻。”
　　《修订法律大臣沈家本奏修订法律情形并请归并法部大理院会同办理折》，《清末筹备立宪档案史料》下册，839页。后来秦瑞玠也指出：“其调查考订之事，虽出于日本冈田朝太郎者为多，而归安沈侍郎家本实始终主持其事。”
　　秦瑞玠：《大清新刑律释义绪论》，载《法政浅说报》第30期，宣统三年十二月廿一日，33~34页。因此，这部草案的基本内容应该得到了沈氏的认可。
　　沈氏在呈进奏折中提出新刑律的编订旨趣，“折衷各国大同之良规，兼采近世最新之学说，而仍不戾于我国历世相沿之礼教民情”，并最终达到收回治外法权的目标。
　　参见沈家本：《〈刑律分则草案〉告成缮具清单折》，《沈家本全集》，第2卷，457页，北京，中国政法大学出版社，2010。然而该草案却被大多数部院督抚认为背离礼教，其中以张之洞主持的学部意见最为激烈。后来受到劳乃宣等人在“夫奸”和“子孙违犯教令”等问题上的质疑，引发宪政编查馆和资政院内外的大辩论，是为晚清著名的“礼法之争”。最终在汪荣宝等留日学生的支持下，新刑律草案得以在宣统二年年底顺利颁布，民初修订为《暂行新刑律》施行。与此同时，作为过渡之用的《大清现行刑律》也在沈氏的推动下获准颁行。其民事部分在民初仍被作为法源而被使用。
　　光绪二十九年（1903年），护理山西巡抚赵尔巽提出各省通设罪犯习艺所，以变通原有的军、流、徒旧制。沈氏作为刑部的“当家堂官”，复奏赞同推广习艺所制度。后来又受到西方监狱思想的影响，力主仿西法改良监狱，特别在京师、省城和通商大埠设立模范监狱。其聘请的日本监狱局局长小河滋次郎编有《监狱法草案》和《大理院看守所章程》，并设计法部模范监狱和顺天府习艺所的图式，成为一时之榜样。
　　在制订新民律方面，阻力更甚于新刑律，进展颇为迟缓。沈氏先是派朱汝珍等人赴全国各地考察民商习惯，令各省提供参考书籍和汇报当地风俗民情。后又陆续提出修改禁止异姓为嗣、同姓通婚之律，废除奴婢制度。宣统三年（1911年）九月奏进松冈义正起草的《大清民律（草案）》前三编（总则、债权和物权），其余两编（婚姻和继承）则因“关涉礼教”而须会商礼学馆，未及在清廷覆亡之前呈进。
　　在诉讼法方面，沈氏基本完成了相关的立法工作。宣统二年（1910年）十二月，先后与俞廉三联名奏进《大清刑事诉讼律（草案）》和《大清民事诉讼律（草案）》。均奉旨交宪政编查馆核议。直到清帝逊位，仍未正式颁布。
　　沈氏在司法独立事务也有特殊的建树。1906年清廷中央官制改革，刑部改为法部，大理寺改大理院，沈家本出任大理院正卿。虽然为期短暂，不仅为中国最早的最高法院立下基础，而且规划京师各级审判厅。更为重要的是，奏进冈田起草的《法院编制法（草案）》，四级三审制度获准施行，打下司法独立的基础。
　　引进外国的法学思想资源，翻译必不可少。沈氏于翻译事务颇为重视，在立法之初，便设立中外法制调查局，亟亟于翻译外国各项法典和法学研究书籍。因应修订刑律的需要，先是翻译法、德、日、俄等国的刑法书籍。后将翻译范围扩大至西方的民法、商法、刑事诉讼法和民事诉讼法等相关书籍，数量几达百种。在礼法之争中，劳乃宣详举法国、德国、荷兰、瑞士、俄国和日本各国法例，证明沈氏修律改至与西方一致为不可能的任务
　　参见劳乃宣：《修正刑律草案说帖》，《桐乡劳先生（乃宣）遗稿》，885~927页，台北，文海出版社影印版。，可见法律馆的翻译甚至引起反对者的重视，为晚清政界和法界提供了重要的思想资源。
　　光绪三十一年（1905年）三月，伍廷芳提议设立京师法律学堂，然不久去位，沈氏实际主持其事。其要求来华的日本博士均至法律学堂授课。除了印发课程讲义外，还造成活跃的学术讨论风气。宣统二年（1910年），学员熊煜、王克忠筹设法学会，由汪有龄主持，设立短期法政研究所，发行《法学会杂志》。沈氏捐资表示支持。对于留学生的使用，沈氏尤有偏爱。江庸认为沈氏“实清季达官中最为爱士之人，凡当时东西洋学生之习政治法律，归国稍有声誉者，几不入其壳中”
　　江庸：《趋庭随笔》，61~62页，台北，文海出版社影印版，1967。 。
　　不过，沈氏折衷新旧的修律立场却往往被旧派视作过于趋新，相关的弹劾不断。最后在礼部不满新刑律，并要求参与民律的修订获准，以及胡思敬奏参新刑律的背景下，宣统三年（1911年）二月沈氏突然被免去修律大臣之职，回任法部左侍郎。此后沈氏行踪颇为低调，除了短暂出任袁世凯内阁的法部大臣外，多是在家养病、观察时局、著书立说，直至1913年六月去世。
　　二、温故知新的思想趋向
　　沈家本的变法态度从一开始便不激烈。戊戌年（1898年）的中秋节，沈家本听闻戊戌六君子被杀的消息，在日记中虽然也表示同情（“党祸至此，惨矣”），但认为变法不可过激，“行新政者，辟诸祛病，欲速则不达也”
　　《沈家本日记》，见韩延龙等整理：《沈家本未刻书集纂补编》下册，1333页，北京,中国社会科学出版社,2006。。其人大致属于陈寅恪所谓“历验世务，欲借镜西国，以变神州旧法者”
　　陈寅恪：《读吴其昌撰〈梁启超传〉书后》，《寒柳堂集》，167页，北京,三联书店，2001。。当其受命修律之初，亦未想到大变中律。1904年为薛允升的《读例存疑》作序，表示“修改律例，一笔一削将奉此编为准绳”，似乎还是想在旧律的框架内进行修补工作。另从《寄簃文存》的序言中，我们亦可以看到沈氏搜集和刊刻各种旧律版本（如《元典章》、《唐律》、《明律》等）不遗余力，作为修律备考之意甚明。
　　然而，沈家本对于中律的现状并不满意，认为从元、明以后一直处于衰落之势。其在名篇《法学盛衰说》中指出：“明设讲读律令之律，研究法学之书，世所知者约数十家，或传或不传，盖人重视之故也。本朝讲究此学，而为世所推重者不过数人。国专科，群相鄙弃。”
　　沈家本：《法学盛衰说》，《历代刑法考（四）??寄簃文存》，2143页，北京，中华书局，1985。其修律的得力助手江庸也观察到：“沈氏于新旧律能融会贯通，深知大清律之不善，思有所改革。（著有《寄簃文存》，其中诋讥清律者颇多。）”
　　江庸：《五十年来之中国法制》，见申报馆编：《最近之五十年》，8页，上海，上海申报馆，1923。特别是旧律难懂，沈氏觉得在普及方面显有不足。他指出：“必使人人皆能通晓，待于讲焉而后可，必深辞古义非讲不明者，概加芟剃焉而后可。不然，官吏尚未能尽谙，又安望颛愚之共喻哉？”
　　沈家本：《〈大清律例〉讲义??序》，《历代刑法考（四）??寄簃文存》，2231页。
　　于是有引进西方法学的思想资源，以改造中律之举。与其前辈薛允升、赵舒翘不同，沈氏面对的是门户洞开、中外法律竞争的新局。他提出了修订刑律，乃至全盘法律的宗旨，即“折衷各国大同之良规，兼采近世最新之学说，而仍不戾于我国历世相沿之礼教民情”。此点很大程度上反映了当时朝野上下的修律共识，即便是质疑新刑律的张之洞也表示赞同。但如何做到这一点，却是困难重重，难免仁者见仁，智者见智。
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